Sentencia SOCIAL Nº 1119/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 678/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0033227
Procedimiento Recurso de Suplicación 678/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 748/2017
Materia: Viudedad / Orfandad / A favor familiares
ROLLO Nº: RSU 678
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL .
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 02 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 748/2017
RECURRENTE/S: Hernan
RECURRIDO/S: INSS Y TGSS
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1119
En el recurso de suplicación nº 678 interpuesto por el Letrado D. JESÚS MATEO RAPOSO en nombre y
representación de Hernan , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de los de MADRID,
de fecha 23/02/2018 , ha sido Ponente la Ilma. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 748/2017 del Juzgado de lo Social nº 02 de los de Madrid, se presentó demanda por Hernan contra, INSS Y TGSS en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 23/02/2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda formulada por D. Hernan contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absuelvo a éstos de los pedimentos de aquella, confirmando la resolución impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Hernan , nacido el NUM000 de 1953, estuvo casado con Dª. Adelaida , nacida el NUM001 de 1955 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 . Dicho matrimonio se disolvió por fallecimiento de la esposa el día 12 de diciembre de 2016 (documento nº 1 de la demanda).



SEGUNDO.- El 3 de febrero de 2017, D. Hernan solicitó al INSS la prestación de pensión de viudedad (documento nº 1).



TERCERO.- El 6 de febrero de 2017, el INSS dictó resolución según la cual se reconocía la prestación solicitada sobre la base reguladora de 59,43 euros. La pensión, por tanto, sería de 30,98 euros al mes, al aplicar a la base reguladora el 52% sobre el periodo elegido del 1 de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2003 (documento nº 2).



CUARTO.- El 13 de marzo de 2017, el demandante interpuso reclamación administrativa contra la anterior resolución, sobre la base de no haberse incluido en el cálculo realizado las bases de cotización correspondientes al año 2014 (documento nº 3).

El 26 de mayo de 2017, se notificó al demandante resolución desestimando la reclamación previa y confirmando la anterior resolución del INSS (documento nº 4).



QUINTO.-

SEXTO.- La fallecida cotizó para la Seguridad Social como trabajadora hasta el 29 de diciembre de 1999. Desde el 30 de diciembre de 1999 percibió una prestación contributiva de desempleo hasta el 29 de diciembre de 2001 (vida laboral aportada como documento nº 1 de la contestación).

SÉPTIMO.- El 29 de diciembre de 2001, la finada comenzó a percibir un subsidio para mayores de cincuenta y dos años. Entre julio de 2013 y junio de 2015, la fallecida se encontraba percibiendo dicho subsidio (documento nº 1 de la contestación).

OCTAVO.- Para el cálculo de la base reguladora se han contemplado las bases de cotización con sus revalorizaciones que figuran en los documentos aportados por la demandada y en el expediente administrativo, a cuyo contenido me remito.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día

Fundamentos

PRIMERO.- La esposa de D. Hernan falleció el 12 de diciembre de 2016, solicitando aquél pensión de viudedad, la cual le fue reconocida computando las bases de cotización correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2001 y 31 de octubre de 2009, resultando una base reguladora de 59,43 euros mensuales y pensión de 20.98 euros más mejoras y mínimos que pudieran corresponder.

El Sr. Hernan impugnó esa resolución, reclamando ante el juzgado de lo social nº 2 de Madrid, ' que le sea de aplicación para el cálculo de la pensión de jubilación el periodo de cotización correspondiente desde el 01/07/2013 en adelante hasta un máximo de 24 mensualidades con una base reguladora de 645,42€, resultando un importe liquido mensual a percibir de 335,61 € (52% base reguladora) condenando a las demandadas en orden a sus respectivas responsabilidades al abono de tal cantidad en concepto de pensión de viudedad (335,61€/mes -14pagas-), más los atrasos devengados desde la fecha de efectos (13 de diciembre de 2016).' Por sentencia de 23 de febrero de 2018 se desestimó dicha pretensión.

El actor ha recurrido con amparo en el aptdo. c) del artículo 193 LRJS.



SEGUNDO.- Invoca el escrito de suplicación en su único motivo que la decisión de instancia vulnera el art. 7.2 RD 1646/72, según redacción dada por el RD 1795/03, a tenor del cual la base reguladora de las pensiones de muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes se calculan tomando la suma de base de cotización del interesado durante el periodo ininterrumpido de 24 meses elegidos por el beneficiario en los 15 años anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión, lo que supone en este caso que se deben computar las cotizaciones realizadas desde 1 de julio de 2013 a razón de 753 euros mensuales y que no hacerlo así es contrario a lo dispuesto en el artº 219, párrafo segundo LGSS.

Hemos de aclarar qué es lo debatido en este proceso. No afecta la polémica a la fórmula de cálculo de la base reguladora de la pensión de viudedad del recurrente sino a las bases de cotización que integran dicha base reguladora. El Sr. Hernan considera que durante el periodo en que su esposa fue perceptora del subsidio de desempleo cotizó a la seguridad social a efectos de prestaciones de muerte y supervivencia cuando no es así.

El art. 218 de la LGSS que se encontraba vigente al momento de reconocerse el subsidio de desempleo a la causante de la pensión de viudedad, aprobado por R Decreto-Legislativo 1/94, acordaba en su art. 218: ' Cotización durante la percepción del subsidio.

1. Durante la percepción del subsidio, la entidad gestora ingresará las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a las prestaciones de asistencia sanitaria y, en su caso, protección a la familia.

2. En el supuesto de subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y dos años, la entidad gestora deberá cotizar, además, por la contingencia de jubilación.

3. En los casos de percepción del subsidio por desempleo, cuando se trate de trabajadores fijos discontinuos y el beneficiario haya acreditado, a efectos de reconocimiento del subsidio, un período de ocupación cotizada de ciento ochenta o más días, la entidad gestora ingresará también las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a la contingencia de jubilación, durante un período de sesenta días, a partir de la fecha en que nazca el derecho al subsidio por desempleo.

4. A efectos de determinar la cotización de los supuestos señalados en los apartados anteriores, se tomará como base de cotización el tope mínimo de cotización vigente en cada momento'.

Por tanto, es claro que conforme a dicha normativa no hay cotización a efectos de prestaciones de muerte y supervivencia durante la situación de subsidio de desempleo.

La nueva LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, también excluye esa cotización, al acordar su art. 280: ' Cotización durante la percepción del subsidio. La entidad gestora cotizará por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y cinco años'.



TERCERO.- La jurisprudencia es acorde con esa regulación y por ello descarta que durante la situación de subsidio de desempleo existan cotizaciones a efectos de prestaciones de muerte y supervivencia, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 (RCUC 5108/06), al expresar: 'En el caso enjuiciado, como antes se ha afirmado, la cuestión litigiosa es determinar si el causante reúne el período de carencia exigido, y ello depende de si se debe computar, el período que estuvo percibiendo el subsidio de desempleo. Al respecto es de señalar, que, con claridad, el artículo 218 LGSS bajo el rótulo 'cotización durante la percepción del subsidio', preceptúa que '1.- Durante la percepción del subsidio, la entidad gestora ingresará las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a las prestaciones de asistencia sanitaria y, en su caso, protección a la familia. En el supuesto de subsidio por desempleo para mayores de 52 años, la entidad gestora deberá cotizar, además por la contingencia de jubilación' Del tenor literal del precepto se deduce que durante la percepción del subsidio de desempleo no se cotiza por muerte y supervivencia. En este sentido el Tribunal Supremo, sentencia de 19 de julio de 1996 (rec.

3585 ) señala que 'se impone la obligación de cotizar aI INEM, si bien sólo durante el período en que haya de abonar la prestación por desempleo o cuanto dentro del mismo, se produzca situación de incapacidad laboral transitoria. Es claro que las mencionadas normas no imponen a las empresas..., como tampoco al INEM, después de agotada la prestación por desempleo, deber alguno de cotizar...' 2.- La Sala de suplicación aplica indebidamente el artículo 214 de la LGSS . (RCL 1994, 1825).

Dicho precepto se refiere a la cotización en la situación de desempleo, y señala que: 'durante el período de percepción de la prestación por desempleo, la entidad gestora ingresará las cotizaciones a la seguridad Social, asumiendo la aportación empresarial y descontando de la cuantía de la prestación la aportación que corresponda al trabajador'. El citado precepto, inserto en el capítulo II del Título III de la Ley General de la Seguridad Social, que lleva el rótulo de 'nivel contributivo', se refiere al período de percepción de la prestación por desempleo y no al subsidio asistencial regulado en el capítulo III, del mismo Título III de la Ley General de la Seguridad Social. Bajo esta normativa diferente no se puede mantener, cómo sostiene la sentencia de contraste, que han computarse los días en que percibió el subsidio de desempleo, porque esta conclusión 'se opone a lo dispuesto en el arto 218 de la LGSS. (RCL 1994, 1825), expresiva de que 'Durante la percepción del subsidio la entidad gestora ingresara en la Seguridad Social las cotizaciones correspondientes a la percepción de asistencia sanitaria y, en su caso, protección a la familia', por lo que, al no cotizarse por las prestaciones de muerte y supervivencia durante el tiempo de percepción del subsidio, no se reúne la carencia exigida para el reconocimiento de la prestación litigiosa. Es de resaltar que 'las cotizaciones correspondientes a las prestaciones de protección a la familia' no cubren, como pretende el Ministerio Fiscal, las prestaciones de viudedad u orfandad, pues tales prestaciones familiares se regulan en el capítulo IX, del Título II de la LGSS.

en su modalidad contributiva (Sección 1ª apartado 180), y no contributiva, (Sección 2ª, artículo 181 , en sus tres subsecciones, esta última, de Asignación Económica por hijo menor acogido a cargo (art. 182 a 184) prestación por nacimiento o adopción de un tercer o sucesivos hijos (artículo 185 y 186) y prestación por parto o adopción múltiples (artículo 187 y 188)'.

Otros pronunciamientos jurisprudenciales mantienen ese mismo criterio respecto a que durante la situación de desempleo la cotización a la seguridad social tiene efecto restringido, y así lo vemos en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2018 (rec. 2036/16) cuando señala que las cotizaciones por la contingencia de jubilación que debe realizar la Entidad Gestora durante el periodo de percepción del subsidio de desempleo para mayores de 55 años carecen de validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido.

Conforme a los preceptos y la jurisprudencia indicados el recurso debe desestimarse, ya que la causante de la pensión de viudedad solicitada por el recurrente fue perceptora de subsidio de desempleo después del periodo que ya le ha computado la Entidad Gestora a efectos de bases de cotización integrantes de la base reguladora de esa pensión.



CUARTO- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Hernan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid de fecha veintitrés de febrero de 2018 en virtud de demanda formulada por ficho recurrente contra 'Instituto Nacional de la Seguridad Social' y 'Tesorería General de la Seguridad Social' en reclamación de pensión de viudedad. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 678 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 678), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.