Sentencia SOCIAL Nº 1119/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2204/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1119/19
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ.
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2204/18 , interpuesto por DON Luis Alberto contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 26/4/2018 , en Autos núm. 1062/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Luis Alberto en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/4/2018 , con el siguiente fallo: 'DESESTIMO la demanda formulada por don Luis Alberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- Don Luis Alberto , nacido el NUM000 /1962, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de operario de mantenimiento de edificios.

2º.- El demandante inició el 19/01/2017 un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común por el que recibió el alta médica con propuesta de incapacidad permanente el 23/08/2017.

Tramitado respecto del actor expediente de incapacidad permanente, el 12/09/2017 se emitió informe médico valoración de la capacidad funcional en el que se hizo constar como diagnóstico con repercusión funcional documentado apreciado en el actor el de estenosis de canal moderada a nivel de L3-L4 e hipertensión arterial.

Las disfunciones patológicas observadas en el actor fueron descritas de la siguiente forma: ' Sensación de contractura en músculos isquiotibiales de miembro inferior izquierdo. Disminución de flexión de rodilla izda a 100º. Hiporreflexia en rotulianos y aquileos. La deambulación de puntillas es muy dificultosa y algo menos la de talones .' El 14/09/2017 se formuló dictamen propuesta en el que se incluyeron como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales los diagnósticos y disfunciones patológicas señaladas en el informe de valoración de capacidad laboral que se acaba de mencionar.

Por resolución del INSS de 14/09/2017 se decidió denegar la prestación de incapacidad permanente por considerar la entidad gestora que las lesiones padecidas por el demandante no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

El demandante interpuso contra la anterior resolución reclamación previa que no prosperó.

Al tiempo de denegarse al demandante la declaración de incapacidad permanente, se reconoció por el INSS la procedencia de nueva baja médica por recaída del proceso anterior.

3º.- El demandante padece cambios degenerativos discovertebrales generalizados y en particular, cambios grasos en las esquinas anteriores de los cuerpos vertebrales L3-L5 en la zona de entesis del anillo fibroso discal anterior con mínimo edema en el de plataforma superior de L5. Asimismo presenta pequeñas hernias intraesponjosas en plataformas vertebrales y abombamlentos discales más evidentes a nivel L3-S1 que, junto con los cambios hipertróficos de elementos posteriores y la lipomatosis epidural posterior existente, ocasionan estenosis moderada de canal en especial en el nivel L3-L4 (área de 90 mm2). También han sido apreciados en resonancia magnética estenosis del receso inferior de los forámenes de conjunción L3-S1 de forma bilateral, cambios hipertróficos facétarios de predominio L4-S1 con discreto edema periarticular.

En enero de 2017, por referir el demandante dolor lumbar crónico, parestesias y hormigueos en miembro inferior izquierdo y sensación de contractura y dolor en musculatura isquiotibial, le fue pautado por Unidad de Columna del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del CHUG tratamiento con Pregabalina 25 mg 1/24 horas por la noche, a incrementar en caso de buena tolerancia hasta una dosis final 75 mg 1/12 horas. Asimismo se recomendó al demandante evitar los esfuerzos y las posturas forzadas, hacer ejercicios de estiramiento de musculatura paravertebral lumbar y aplicación de calor local.

En revisión de fecha 26/07/2017 el actor refería que el dolor no había cedido pese a tratamiento y se solicitó EMG para valorar indicación quirúrgica.

4º.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común ascendería a la cantidad de 1.378,36 € mensuales'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Luis Alberto , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la ampliación del hecho probado tercero, con base en el documento nº 4 de dicha parte, con la siguiente redacción: 'Por Informe de Radiología intervencionista de 26.11.15 en el que se hace constar: Paciente varón de 52 años con importante estenosis de canal lumbar de origen degenerativo: Artrosis facetaria posterior L3-L4 y L4-L5, con lumbociática recurrente. Desestimada la cirugía pos est.

Persiste dolor a pesar del tratamiento rehabilitador'.

La propuesta modificación no puede prosperar por su carácter redundante respecto de la redacción original del citado hecho probado, en el que ya consta la estenosis de canal lumbar de origen degenerativo con lumbociática recurrente, resultando, por otra parte, el informe sobre el que se basa muy anterior al último referido por el juez a quo y que contradice su contenido en cuanto a la necesidad de valorar la indicación quirúrgica.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS 8/2015, al considerar que las limitaciones orgánicas y funcionales que padece le impiden la realización de cualquier tipo de trabajo, y subsidiariamente, que no puede ejercitar su profesión habitual.

Al respecto, se define la Incapacidad Permanente Absoluta en el precepto cuya infracción se denuncia como aquella que imposibilita al trabajador para toda actividad laboral, teniendo declarado ésta Sala que la misma solo existe si los padecimientos del trabajador solo consienten quehaceres determinados y livianos llevados a cabo por el ideal de sentirse útil, de superar sus limitaciones y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible.

Y en cuanto a la Incapacidad Permanente Total, se entiende por tal aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, teniendo declarado nuestro TS que la incapacidad alcanza tal grado si el trabajador no puede seguir desarrollando las tareas básicas de su profesión u oficio habitual con un mínimo de seguridad y eficacia.

No obstante, en el presente caso, hemos de concluir que del inalterado relato histórico no se evidencia que el recurrente, de forma crónica y permanente, esté impedido para realizar las más fundamentales tareas de la que es su profesión de operario de mantenimiento de edificios, ni por tanto, que no pueda trabajar en ninguna profesión.

Así, la causa de la desestimación de la demanda en la sentencia de instancia fue el hecho de que no se encontraban agotadas las posibilidades diagnósticas y terapéuticas de las dolencias del actor, y en relación con dicho requisito, en la sentencia de este TSJA, Sala de Sevilla, de 22-9-2016, nº 2387/2016, rec. 1483/2016 , se recuerda la doctrina jurisprudencial reiterada seguida por esta Sala, entre otras, en sentencia nº 4.123/97 de 3 de noviembre de 1.997 (recurso nº 128/96 ), conforma a la cual: 'Tres son, las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente: 1º) Que las lesiones anatómicas y funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2º) que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, e irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3º) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde un mínimo del 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, la imposibilidad de realizar todas o las más fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-'.

Pues bien, del inalterado relato de hechos probados, se evidencia que las dolencias que padece el actor estaban en estudio en la fecha del hecho causante de la prestación, al estar pendientes de pruebas diagnósticas (EMG) para valorar la indicación quirúrgica de la estenosis de canal lumbar que padece, según el último informe de la Unidad de Columna del COT del CHUG de 26.7.2017, por lo que habrá de estarse al resultado de dicha prueba y a la decisión que se adopte en relación con las posibilidades de recuperación quirúrgica, lo que determinará la existencia de secuelas o la desaparición de las mismas, por lo que la causa de denegación de la prestación contenida en la sentencia impugnada al ser su calificación prematura no ha sido desvirtuada en el recurso, lo que obliga a la desestimación del mismo y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Luis Alberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 26/4/2018 , en Autos núm. 1062/17, seguidos a instancia de DON Luis Alberto , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2204.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2204.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe