Sentencia SOCIAL Nº 1119/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 442/2022 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 442/2022

NIG PV 48.04.4-20/002560

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0002560

SENTENCIA N.º: 1119/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a treinta y uno de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON PABLO SESMA DE LUIS y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Otilia, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao , de fecha 13 de Diciembre de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDAD DERIVADOS DE PLUS Y COMPLEMENTO SALARIAL(RPC), y entablado por la - ahora también recurrente-, DOÑA Otilia , frente a la -Empresa- 'ISS FACILITY SERVICES, S.A.'y el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'La actora DÑA. Otilia viene prestando servicios para la empresa demandada ISS FACILITY SERVICES S.A., con antigüedad de 29/10/2018, categoría profesional de encargada de sector, y salario mensual con p/p de pagas extras de 2.489,16 euros.

2º.-)La demandante presta servicios en el Hospital de Cruces.

3º.-)Resulta de aplicación a las relaciones laborales, empresa / trabajadora, el Convenio Colectivo Único de Sector para Empresas Concesionarias del Servicio de limpieza de Osakidetza (2011-2017).

4º.-)El primer Convenio Colectivo de Sector para Empresas Concesionarias del Servicio de limpieza de Osakidetza, lo fue en el año 2.002. En este se estableció el respeto de las condiciones más beneficiosas que los trabajadores tengan y se respetaran ad personam. Se da por reproducido el mismo al obrar en la prueba documental.

Con fecha 4/12/2003 se reunió la Comisión Paritaria acordando que se reconoce como condición mas beneficiosa, en concepto de plus ad persona, la diferencia que percibían a la firma del convenio, entre el plus toxico, penoso o peligroso determinados trabajadores sobre la retribución general aplicable.

En el acta de la Comisión Paritaria de 4/12/22003 se aprobaron los plus ad person del centro del Hospital de Cruces, en la relación aparece la trabajadora Ángeles y la Sra. Cristina.

5º.-)La actora fue subrogada por la hoy demandada en fecha 1/01/2019.

6º.-)Dña. Cristina, con antigüedad 8/10/1975, es encargada general y percibe y percibe un plus ad personan por importe mensual de 156,59 euros en el año 2.021 asimismo percibe un plus extrasalarial.

La Sra. Dña. Ángeles, de categoría encargada de sector, antigüedad 6/05/1967, se encuentra en la relación de trabajadores que venían percibiendo plus toxico penoso y peligroso sustituido por un plus ad personam por importe de 153,82 euros, asimismo percibe un plus extrasalarial.

La Sra. Dña. Estefanía no percibe plus ad personam, sino un complemento de 40 euros por especial disponibilidad de encargada los fines de semana.

Se dan por reproducidos las nóminas de las Sra. Ángeles y Cristina; asimismo se da por reproducidos las nominas de las trabajadoras que prestan servicios en el centro de H. de Cruces.

7º.-)La demandante percibe las retribuciones que constan en las nominas aportadas como prueba documental. Esta percibe un incentivo de 156,06 euros mensuales y una prima de responsabilidad de 228,87 euros mensuales. Ella no percibe el plus ad personam ni el plus extrasalarial.

8º.-)Se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Otilia frente a ISS FACILITY SERVICES S.A. y FOGASA, debo absolver y absuelvo al demandado de cuanto en la presente demanda se reclama'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DOÑA Otilia, que fue impugnado por la - Mercantil demandada-, 'ISS FACILITY SERVICES, S.A.', respectivamente.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 21 de Febrero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 12 de Abril, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 31 de Mayo, lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda formulada por Dña. Otilia frente a la empresa 'ISS FACILITY SERVICES, S.A.' y el FOGASA, y ha absuelto a la demandada de todas las pretensiones.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Otilia.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- l a modificación del hecho probado primero para añadir al mismo que estaba contratada mediante contrato de relevo, indefinido a tiempo completo por jubilación parcial de la trabajadora Dña. Cristina. Pretensión que desestimamos de plano, dado que, contra lo que la recurrente manifiesta, no constan las percepciones de la trabajadora jubilada parcialmente, por lo que la modificación así planteada resulta de todo punto irrelevante, por más que consten estos datos en el documento obrante a los folios 182 y 183 de los autos.

b.- la modificación del hecho probado sexto para añadir al mismo un párrafo del siguiente tenor literal:

'Que, según se desprende de los recibos salariales aportados por la demandada en su ramo de prueba documental, la cual se da por reproducida (documentos n.º 6, 8 y 9) prestan en el mismo servicio otros trabajadores con la condición de ENCARGADOS/AS GENERAL (1) Y DE SECTOR, hasta cuatro (5) (contando la actora), de los que cuatro (4) lucran un denominado 'AD PERSONAM' y un 'COMPLEMENTO SALARIO'.

Pretensión que basa en los documentos 6, 8 y 9 de su ramo de prueba, pero que no va a estimarse. En efecto, tales documentos obran a los folios 255 a 282, 352 a 374 y 375 a 409 de los autos y de los mismos no es posible concluir en los términos pretendidos, sin un análisis no explicitado en el recurso - lo que es de todo punto exigible -, puesto que lo que se hace es una invocación de documentos en masa.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 17 ET. Argumenta la demandante, en esencia, que no existe causa objetiva que justifique la diferencia de trato entre ella y sus restantes compañeros también encargados en lo relativo al abono a estos del denominado 'complemento salario', perfectamente diferenciado del 'Ad personam'y de superior cuantía que este.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que la Sala no ha alterado, pese a las pretensiones de la parte demandante en su recurso. Son los siguientes: la trabajadora demandante viene prestando servicios para la demandada desde octubre de 2018, con categoría de Encargada de sector, en el Hospital de Cruces; es de aplicación a las relaciones laborales el Convenio Colectivo Único de Sector para Empresas Concesionarias del Servicio de limpieza de Osakidetza (2011-2017).; el primer Convenio Colectivo de Sector para Empresas Concesionarias del Servicio de limpieza de Osakidetza es de 2.002; en dicho Convenio de 2002 se se estableció el respeto de las condiciones más beneficiosas que los trabajadores tuvieran, que se respetarán ad personam; el 4 de diciembre de 2003 se reunió la Comisión Paritaria acordando que se reconoce como condición mas beneficiosa, en concepto de plus ad personam, la diferencia que percibían a la firma del Convenio, entre el plus tóxico, penoso o peligroso determinados trabajadores sobre la retribución general aplicable; en el Acta de la Comisión Paritaria de la indicada fecha se aprobaron los plus ad person del centro del Hospital de Cruces, relación en la que aparece la trabajadora Dña. Ángeles y la Sra. Cristina; la demandante fue subrogada por la demandada en fecha de 1 de enero de 2019; la Sra. Cristina con antigüedad de octubre de 1975, es Encargada general y percibe y percibe un plus ad personan por importe mensual de 156,59 euros en el año 2.021 y también percibe un plus extrasalarial; la Sra. Ángeles, de categoría Encargada de sector, con antigüedad de mayo de 1967, se encuentra en la relación de trabajadores que venían percibiendo plus tóxico, penoso y peligroso sustituido por un plus ad personam por importe de 153,82 euros, y asimismo percibe un plus extrasalarial; la Sra. Estefanía no percibe plus ad personam, sino un complemento de 40 euros por especial disponibilidad de Encargada los fines de semana; la demandante percibe las retribuciones que constan en las nominas aportadas, en las que se incluye un incentivo de 156,06 euros mensuales y una prima de responsabilidad de 228,87 euros mensuales, si bien no percibe el plus ad personam ni el plus extrasalarial.

Recordemos también que la demandante reclama los conceptos de plus extrasalarial y plus ad personam bajo la alegación de que otras personas trabajadoras que se hallan en su misma situación lo perciben, por lo que ha entendido, en el planteamiento hecho en la instancia, que se produce una desigualdad de trato.

Realmente es bien parco el recurso de suplicación, en el que la demandante se limita a invocar la infracción del art. 17 ET y a señalar que no existe causa objetiva que justifique la diferencia de trato entre ella y sus restantes compañeros también encargados en lo relativo al abono a estos del denominado 'complemento salario', perfectamente diferenciado del 'Ad personam'y de superior cuantía que este.

Por tanto, tenemos que apoyarnos en la argumentación de la instancia en la Sentencia recurrida y tratar de determinar si concurre la discriminación alegada.

Pues bien, como el Juzgador a quo razona, la comparación para determinar la pretendida discriminación ha versado sobre tres personas, a saber: la Sra. Cristina, que es Encargada general, siendo así que la demandante es Encargada de sector, debiendo también tenerse en cuenta que si la Sra. Cristina percibe el plus ad personan y el plus extrasalarial, ello se debe al respeto de una condición más beneficiosa que venía percibiendo con anterioridad al marco normativo del Convenio Colectivo de empresa concesionarias de Osakidetza, constando en tal concepto en el listado del Acta del Comité de Empresa de 4 de diciembre de 2003; la Sra. Ángeles, que también consta en la misma Acta y se le atribuye un plus ad personan y un plus extrasalarial para respetar las condiciones más beneficiosas que venía disfrutando en relación con el anterior Convenio Colectivo; finalmente, la Sra. Estefanía, respecto de la que no consta que perciba los pluses referidos.

Así las cosas, de la prueba practicada y de los antecedentes que constan, hemos de concluir, en la misma línea de nuestra Sentencia de 17 de marzo de 2009 - Rec. 2949/2008 -, invocada por la instancia, que el plus ad person del nuevo Convenio consolida a determinados trabajadores como derecho adquirido el plus tóxico que con anterioridad percibieron en lo que supere a su actual abono, que se incluye dentro del salario percibido, siendo así que su cálculo resulta de la diferencia de descontar de lo que se les abonaba por los conceptos de salario base mas plus tóxico el salario que actualmente perciben (que ya incluye ese mismo plus), resultado con ello que, aparte de los trabajadores de nuevo ingreso, no necesariamente todos los que con anterioridad percibieron el plus tóxico ahora puedan acceder al plus ad person, ni que los que lo hagan perciban la misma cantidad por ese concepto.

En efecto, en dicha Sentencia esta Sala, en procedimiento de conflicto colectivo, razonó como sigue:

'(...) El motivo tercero, utilizando el cauce procesal previsto en el art. 191 c) de la LPL , denuncia la infracción del art. 5 del Convenio Colectivo de Empresas Concesionarias del Servicio de Limpieza de Osakidetza (publicado en el BOPV de 25.3.2002) y de las Actas de la Comisión Paritaria del anterior Convenio de fechas 4.12.2003 y 15.4.2008. Sostiene que, en virtud de la libertad de negociación colectiva que asiste a las partes, no cabe dar una interpretación distinta a la que ellos interesan en el apartado A) del suplico de la demanda porque es lo que empresarios y trabajadores quisieron al establecer el plus ad person en el Convenio, siendo ratificado por la Comisión Paritaria encargada de velar por su correcta interpretación y aplicación. Señala que no impide el pronunciamiento interesado el que este Tribunal ya se haya pronunciado en sentencia de 12.12.2006 (rec. nº 1861/2006 ), puesto que entonces no se había pronunciado la Comisión Paritaria en los términos de su reunión de 15.4.2008, sin que la cuantía del plus ad person pueda ser una cantidad fija e igual para todos los trabajadores que lo perciban, puesto que dependerá de la cantidad que cada uno de ellos percibiera en concepto de plus tóxico, penoso o peligroso antes de la entrada en vigor del nuevo Convenio.

Pues bien, respecto a la sentencia de esta Sala de 12.12.2006 , en ella se declaró: a)La inaplicabilidad del plus ad person a una de las trabajadoras demandantes (Sra. Carla ) por haber comenzado a trabajar en UNI2 con posterioridad al nuevo Convenio Colectivo único del sector para las empresas concesionarias del servicio de limpieza de Osakidetza; b)La aplicación del plus ad person a otra trabajadora (Sra. Consuelo ) por haber ocupado un puesto de trabajo al que se aplicaba el plus tóxico con anterioridad al Convenio y haber sido incluida en la relación nominal de trabajadores que debían cobrar el plus ad person acordada entre UNI2 y el Comité de Empresa en reunión de 11.12.2003; c)La aplicación del plus ad person al resto de las demandantes a las que se les excluyó -por haber ocupado solo esporádicamente puestos con plus tóxico- de la mencionada relación nominal por no quedar acreditada tal circunstancia y sí su percepción del plus tóxico antes del Convenio; y d)La aplicación a las demandantes (salvo a Doña. Carla ) del plus ad person con los valores solicitados para los años 2004 y 2005 (que no fueron revisados por no sustentarse la petición de la empresa en prueba hábil) por mor de lo previsto en el art. 5.2 del nuevo Convenio en relación con el Acta de la Comisión Paritaria de 4.12.2003, y ello porque el plus tóxico que anteriormente percibieron no era absorbible ni compensable.

Lo que ahora debemos de examinar es si el anterior pronunciamiento, que se sustentó en las normas del nuevo Convenio y en el Acta de la Comisión Paritaria de 4.12.2003, puede verse modificado en cuanto a la cuantificación del plus ad person como consecuencia del Acta de 15.4.2008 de la misma Comisión Paritaria, cuya validez no se ha cuestionado en el escrito de impugnación.

Sobre el alcance de las decisiones adoptadas por la Comisión Paritaria, el Tribunal Supremo, en sentencia de 8.11.2006 (RCUD 135/2005 ), tras señalar que el carácter mixto del Convenio ¿norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa¿ determina que en su interpretación haya de atenderse tanto a las reglas que se refieren a las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la relativa a los contratos, esto es, los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC ( SSTS de 13/06/00 ¿rec. 3839/99 ¿; 16/10/01 ¿rec. 33/01 ¿; 10/06/03 ¿rec. 76/02 ¿; y 27/09/06 ¿rec. 294/05 ¿), recoge que en la hermenéutica ha de primar la conferida por la Comisión Paritaria porque: a) el ET busca superar el papel marginal y secundario que las Comisiones Paritarias han tenido tradicionalmente en nuestro Derecho y, en general, incrementar el margen de actuación de los medios autónomos en la solución de los conflictos laborales, singularmente de los derivados de la interpretación y aplicación de los convenios colectivos, disponiendo al efecto en su art. 91 que puede atribuírsele la misión de «conocimiento y resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación con carácter general» del Convenio Colectivo ( STC 217/1991, de 14/noviembre , F. 6), aceptando la doctrina jurisprudencial que se le atribuyan «funciones que corresponden a la administración del Convenio», incluidas las de cooperación y colaboración en la ejecución del mismo, y tan sólo negar ¿por contrarias a Derecho¿ «aquellas cuyo ejercicio implica una acción normativa típica en la medida en que suponen una modificación de las condiciones de trabajo pactado o el establecimiento de nuevas normas» ( STC 184/1991, de 30/septiembre , F. 5; SSTS 24/12/93 ¿rec. 1006/92 ¿; 10/02/92 ¿rec. 576/91 ¿; 08/11/94 ¿rec. 1096/94 ¿; 15/12/94 ¿rec. 540/94 ¿; 28/01/00 ¿rec. 1760/99 ¿; 11/07/00 ¿rec. 3314/99 ¿; y 05/04/01 ¿rec. 1326/00 ¿; 30/10/01 ¿rec. 2070/00 ¿; y 16/03/05 ¿rec. 118/03 ¿); y b) la interpretación institucionalizada del Convenio Colectivo [ arts. 85.2.d . y 91 ET ] se desarrolla habitualmente con apreciables márgenes de elección entre la diversas opciones, de forma que si la Comisión Paritaria opta por una interpretación admisible, los órganos jurisdiccionales han de quedar vinculados por su parecer, aunque si lo que se produce es una alteración o modificación de lo pactado, los Jueces y Tribunales han de decidir conforme a su propio criterio ( STS 03/06/91 ¿rec. 23/91 ¿).

Sentado lo anterior, al igual que en su momento se dio por válida la aplicación de los valores actualizados del plus tóxico que anteriormente percibieron en atención a los dispuesto en el art. 5 del nuevo Convenio y a lo acordado por la Comisión Paritaria el 4.12.2003 en virtud de las facultades que le atribuye el art. 7 del mismo Convenio, siendo evidente que la redacción dada al acuerdo de esa fecha no resultó demasiado afortunada y que no evitó que con posterioridad se formularan toda una serie de reclamaciones, con fecha 15.4.2008 se levantó nueva Acta de la Comisión Paritaria que, aclarando la anterior, vino a señalar que 'el plus ad person es la diferencia entre lo que determinados trabajadores cobraban antes por los conceptos de salario base y plus tóxico y lo que conforme al nuevo Convenio cobran en concepto de salario base en el Hospital de Galdakao, ya que el plus tóxico ha quedado absorbido en el salario base'. Así, sin olvidar que dichos acuerdos han sido adoptados por los representantes de los sindicatos y de las empresas concesionarias del servicio de limpieza, acuerdos que han venido a cubrir el vacío interpretativo que sobre la cuestión controvertida existía en el Convenio, debemos estimar el recurso de suplicación de UNI2 en relación al primer pronunciamiento efectuado por la sentencia de instancia.

CUARTO.- Pasamos a examinar el recurso del Comité de Empresa de UNI2 en el Hospital de Galdakao que, al amparo del art. 191 c) de la LPL , formula denuncias en dos motivos:

A)La infracción de jurisprudencia con mención exclusiva de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao, autos 16/08 (en el escrito de impugnación de la empresa se indica que los autos referidos pertenecen al Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao).

Estableciendo el art. 1.6 del Código Civil que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, resulta evidente que en este caso la sentencia invocada no tiene la consideración de tal porque no está dictada por el Tribunal Supremo ni reúne el requisito de reiteración que se exige (además, aunque este dato no consta, en el escrito de impugnación se dice que la sentencia no es firme por estar recurrida en suplicación por las dos partes contendientes). De esta forma, como los arts. 191 c ) y 194.2 de la LPL exigen que en el escrito de interposición del recurso se expresen los motivos en que se ampare con cita de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, la denuncia formulada en el motivo primero del recurso examinado, por no haberse formulado debidamente, debe ser desestimada.

B)En el motivo segundo, que denuncia la infracción del art. 17 del ET que postula la no discriminación en las relaciones laborales, se defiende que las diferencias salariales entre los trabajadores, derivadas del cobro o no del plus ad person en función de la fecha de ingreso en la empresa, carecen de justificación, suponiendo un agravio comparativo respecto de los trabajadores incorporados con posterioridad a la entrada en vigor del convenio colectivo, llegándose a la situación de que trabajadores que en la actualidad cobran el plus ad person ya no estén realizando sus tareas en las zonas o lugares del Hospital de Galdakao donde el art. 10 del Convenio de IMPACTO tenían reconocido el plus tóxico, mientras que otros trabajadores que no tienen el abono del plus ad person están realizando sus tareas en los lugares donde hubieran tenido derecho a cobrar el plus tóxico.

El art. 6 del nuevo Convenio en su último párrafo dispone que todos los complementos o pluses citados (en el párrafo anterior se mencionan el plus de puesto, plus de centro, plus transporte, plus distancia, plus tóxico, plus penoso, plus peligroso) quedan absorbidos e incluidos en el sueldo, siendo este aquel que se establece conforme a la categoría y tabla retributiva correspondiente y de aplicación según el anexo 1, que está destinado a retribuir las condiciones generales, así como las particulares del puesto de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad, toxicidad y penosidad.

De dicho precepto convencional se desprende lo que ya señala el Juzgador a quo al final del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, es decir, que la diferencia de trato salarial no radica strictu sensu en el hecho de que los trabajadores a los que no se les abona el plus ad person hayan ingresado con posterioridad a la entrada en vigor del actual convenio colectivo, sino a que en éste, dentro del salario percibido, se incluyen los pluses por realización de funciones en los mismos puestos de trabajo que con anterioridad merecieron, entre otros, el abono del plus tóxico, sin que ello determine ninguna diferencia discriminatoria sino la mera aplicación de las disposiciones del convenio de aplicación. En este mismo sentido se pronunció esta Sala en la sentencia de 12.12.2006 (rec. 1861/2006 ), que ya ha sido invocada más arriba, cuando en el último párrafo de su fundamento de derecho tercero señaló que 'En cuanto a la trabajadora Doña. Carla , lo cierto es que, habiendo comenzado a trabajar en la empresa demandada en marzo de 2003, esto es, un año después de la entrada en vigor del nuevo Convenio, no le corresponde el plus ad petrson, puesto que ningún derecho tenía con anterioridad. En cualquier caso, conviene aclarar que ello no significa que su trabajo en las condiciones de peligrosidad, penosidad y toxicidad indicadas no sea especialmente remunerado, sino que se van a remunerar conforme lo establece la norma convencional de nueva aplicación'.

Así, no puede prosperar el recurso formulado por el Comité de Empresa demandado, resultando que el plus ad person del nuevo Convenio lo que hace es consolidar a determinados trabajadores como derecho adquirido el plus tóxico que con anterioridad percibieron en lo que supere a su actual abono, que se incluye dentro del salario percibido. De ahí que, enlazando con el recurso de la empresa que ya se ha analizado, su cálculo resulte de descontar, a lo que a los trabajadores de ingreso previo se les abonaba por los conceptos de salario base mas plus tóxico, el salario que actualmente perciben (que ya incluye ese mismo plus), resultado con ello que, aparte de los trabajadores de nuevo ingreso, no necesariamente todos los que con anterioridad percibieron el plus tóxico ahora puedan acceder al plus ad person, ni que los que lo hagan perciban la misma cantidad por ese concepto.'.

En definitiva, dado que los pretendidos pluses obedecen a las razones y antecedentes antedichos, no puede entenderse que la trabajadora demandante tenga derecho a su percibo ni que su no abono suponga una desigualdad de trato, lo que nos lleva a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia impugnada.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Otilia frente a la Sentencia de 9 de diciembre de 2021 del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, en autos nº 239/20, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0442-22.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0442-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.