Sentencia Social Nº 112/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 411/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Rec. 411/2015 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34016050
NIG : 28.079.00.4-2014/0055440
Procedimiento Recurso de Suplicación 411/2015
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Procedimiento Ordinario 1270/2014
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 112
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintidós de febrero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 411/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ELENA DOMINGUEZ
DEL OLMO en nombre y representación de FERROSER SA, contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2015
dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1270/2014,
seguidos a instancia de D./Dña. Indalecio frente a FERROSER SA y VALORIZA FACILITIES SA, de la cual
desistió la parte actora en el acto de juicio, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Se ejercita en la demanda de autos acción en reclamación de derechos y cantidad, debiendo señalarse al respecto que con base a la prueba documental aportada en el acto de juicio oral, así como por reconocimiento de los hechos por la demandada al no haber comparecido, resulta acreditada la relación laboral, la antigüedad, el salario y la categoría profesional del demandante, según lo siguiente: Antigüedad: 25/09/2004 (documentos 1 a 8 del ramo de prueba del actor) Categoría: Limpiador (documentos 2 a 8 del ramo de prueba del actor) Salario: 632,99 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (documentos 2 a 7 del ramo de prueba del actor).

El contrato del actor es indefinido a jornada parcial con un porcentaje del 46,7% de la jornada, realizando la jornada laboral los sábados, domingos y festivos (documentos 1, 12 del ramo de prueba del actor)

SEGUNDO.- Con fecha 1/08/2014 el actor es subrogado por la empresa VALORIZA FACILITIES, como nueva adjudicataria del servicio de limpieza de Marial Móvil - Lote A, finalizando su relación laboral con la demandada FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, SA el 31/07/2014 (documentos 10 y 11 del ramo de prueba del actor)

TERCERO.- Por escrito de fecha 1/08/2014 la empresa VALORIZA FACILITIES, SAU comunica al actor que se subroga en todos los derechos y obligaciones del actor con efectos 1/08/2014, reconociendo una antigüedad de fecha 25/09/2014, la categoría de Limpiador S-D-F, una jornada laboral de 46,71% horas semanales y contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (documento 12 del ramo de prueba del actor)

CUARTO.- El convenio colectivo de aplicación es el de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, con las mejoras del Acuerdo de homogeneización de todos/as los/as trabajadores de limpieza de la Red de Metro de Madrid (documentos 13 y 14 del ramo de prueba del actor)

QUINTO.- La jornada máxima, en cómputo semanal, para todos los trabajadores que prestan servicio de limpieza en la red de Metro de Madrid, es de 35 horas semanales a partir del año 2010 (documento 13 del ramo de prueba del actor)

SEXTO.- La demandada FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A. adeuda al actor la cantidad de 3.942,46 euros brutos, que se desglosa en: - Diferencias salariales del 1/10/2013 al 31/07/2014: 3.379,40 euros brutos - Diferencias de pagas extra de navidad de 2013 y verano de 2014: 563,06 euros brutos SÉPTIMO.- Se ha celebrado la preceptiva conciliación con el resultado de sin avenencia respecto a FERROSER e intentada y sin efecto respecto a VALORIZA.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Indalecio contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A., debo condenar y condeno a FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A a pagar a D.

Indalecio la cantidad de 3.942,46 euros brutos por los conceptos que se detallan en el hecho probado sexto

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte FERROSER SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/05/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada en reclamación de derechos y cantidad se alza en suplicación la representación letrada de la parte demandada empresa Ferroser S.A. solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art.193 apartado b)LRJS , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto solicita la adición de un hecho probado octavo, así como la revisión del hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción: 'La parte actora reclama en el suplico de la demanda lo siguiente en relación a la petición subsidiaria: 'No obstante y subsidiariamente, se solicita que su relación laboral es a tiempo parcial equivalente a un 46,7% sobre la jornada ordinaria, condenando a la codemandada y a estar y pasar por tal declaración. Así como a que se abone al actor la cantidad de 3.073,86 ?.' 'La demandada FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A., adeuda al actor por las diferencias salariales solicitadas en el suplico de la demanda la cantidad de 1.444,02 euros brutos (3073,86-1628,98?)'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la adición del nuevo hecho solicitada no puede tener favorable acogida, pretendiendo la recurrente limitar la cuantía a la que resulte condenada a pagar la cantidad reclamada como petición subsidiaria, la que consta en el escrito de demanda que en principio es inferior a la contenida en la sentencia y ello es debido a un error aritmético que se desprende fácilmente . Por lo que la cantidad reclamada de forma subsidiaria ascendería a 3942,46?.

La misma respuesta negativa ha de darse a la revisión del hecho probado sexto, cuya redacción alternativa propuesta fija que la demandada adeuda al actor la cantidad de 1.444,02?, amparando su pretensión en recibos salariales que contienen cantidades que la recurrente no desglosa, ni concreta, ni detalla, ni indica a que conceptos obedece, ni si son cantidades salariales o extrasalariales para poder apreciar si concurren los requisitos necesarios para que opere la compensación. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso quedando el relato factico inmodificado.



SEGUNDO .- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art.193 apartado c)LRJS se denuncia la infracción de los arts. 26 y 29 ET así como el art. 28 del Convenio Colectivo de Limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid en relación al pago de haberes y art. 6 CC y diversas sentencias de TSJ y art.218 LEC .

Alega la que recurre que el órgano de instancia, no ha sido congruente con el suplico de la demanda, por cuanto que si en el fundamento jurídico tercero de su sentencia establece un 46,70? de jornada, ha de estarse a la pretensión de carácter subsidiaria del suplico del escrito de demanda y por consiguiente habría de estar a la cantidad solicitada de contrario para el caso de que se considerase también en virtud del principio de congruencia, en base a los recibos de salarios aportados por la parte demandante, debería haber descontado de la cantidad reclamada como petición subsidiaria las cantidades efectivamente percibidas.

Pretende la demandada la compensación de las diferencias salariales reclamadas en el escrito de demanda con las supuestas cantidades percibidas por el actor y expuestas en el motivo de suplicación destinado a la revisión fáctica de la sentencia y, expuestas de forma genérica, sin concretar, detallar o desglosar dichas cantidades por conceptos retributivos y, comprobar si se trata de conceptos retributivos homogéneos entre los que quepa estimar la compensación. Y, teniendo en cuenta y, según la Doctrina Jurisprudencial que la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia. Circunstancia que no ocurre en el presente caso, y por ello, no puede estimarse que opere la misma. Pues, no se detallan, ni desglosa las cantidades y los conceptos percibidos, de tal forma que permita la comparación con los reclamados en demanda.

De lo que no cabe duda, es de la inexistencia del fraude de ley denunciado por la demandada y, por tanto, no se produce vulneración de lo estipulado en el artículo 6 del Código Civil . Por cuanto, no debemos apartarnos del origen de las diferencias salariales reclamadas cual es la diferencia en el modo de abonar al actor su trabajo a tiempo parcial. Deberá percibir la retribución prevista para los trabajadores a tiempo completo y por el porcentaje de parcialidad que deberían reconocerle. Surgiendo las diferencias salariales reclamadas.

Por último, utiliza la recurrente este cauce procedimental para denunciar la supuesta incongruencia ultra petita en la que incurre la sentencia de instancia.

Ampara la denuncia de que la sentencia resulte incongruente, por cuanto, la cantidad que a la que resulta condenada a abonar mediante sentencia no se corresponde con la consignada en el escrito de demanda. Si bien, tal como se expuso en el motivo de suplicación anterior, todo obedece a que dichas cantidades adolecen de un simple error de transcripción y aritmético y que se desprende fácilmente. Por cuanto, en el importe total reclamado se consigna erróneamente la cantidad total, cuando lo cierto es que si se tienen en cuenta la totalidad de los importes consignados en el escrito de demanda, el importe al que resultaría condenada la demanda sería el contenido en la sentencia de instancia y que equivale a la petición subsidiaria de la misma.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la sala fija en 600?.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de FERROSER SA contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 33 DE MADRID de fecha 9 de febrero de 2015 , en virtud de demanda formulada por Indalecio contra FERROSER SA, en reclamación sobre CANTIDAD, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la sala fija en 600?.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0411-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0411-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 24-2-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.