Sentencia SOCIAL Nº 112/2018, Sección 1, Rec 672/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00112/2018

Autos: nº 672/17

Materia: Despido

En Segovia, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos por Dña. Carolina Otero Bravo, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Segovia, los presentes autos de juicio verbal nº 672/17, sobreDESPIDO,seguidos entre partes: de una, como demandante DÑA. Ana , asistida por la letrada Dña. Isabel Ferreiro Gómez y de otra, como demandada, la empresa PEDRO ANGEL VELASCO PASCUAL, representada por el letrado D. Felipe Gómez Hijosa con citación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL ha pronunciado enNOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A nº 112/18

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de noviembre de 2017, tuvo entrada en este Juzgado demanda sobre despido, en la que la parte actora, tras citar los hechos y los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se declare la improcedencia del despido efectuado con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se señaló para el acto del juicio el día 22 de marzo de 2018. En el acto de la vista, la parte actora se afirmó y ratificó en los pedimentos y suplico de su demanda. La parte demandada se opuso a la demanda, solicitando su desestimación. Recibido el pleito a prueba la parte actora propuso documental interrogatorio de parte y testifical, y la parte demandada propuso documental, que fue admitida y practicada con el resultado que obra en las actuaciones y seguidamente se elevaron las conclusiones a definitivas, declarándose los autos conclusos y vistos para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Dña. Ana prestó sus servicios por cuenta de la empresa Pedro Angel Velasco Pascual, dedicada a la actividad de hotelería, mediante suscripción de contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, en fecha 17 de abril de 2017, con categoría profesional de ayudante de camarera y percibía una remuneración salarial de 646,48 euros mensuales, prorrateadas pagas extraordinarias mediante transferencia bancaria, a jornada parcial 24 horas a la semana de miércoles a lunes de 18.00 a 22.00 horas. (El contrato de trabajo y los recibos de salario obrantes en las actuaciones se dan por reproducidos).

SEGUNDO.-El anterior contrato de trabajo fue objeto de prórroga el 17 de julio de 2017, hasta el 16 de agosto de 2017, fecha en la que finalizó el contrato, confeccionando la empresa demandada recibo de liquidación y finiquito, obrante en autos, que se da por reproducido.

TERCERO.-Las partes suscribieron nuevo contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, en fecha 27 de septiembre de 2017, para prestar servicios como ayudante de camarera, a jornada parcial 24 horas a la semana, de miércoles a lunes de 16.00 a 20.00 horas, con término de vigencia el 26-03-2018.

CUARTO.-La actora prestaba servicios en un establecimiento de hostelería, bar del Casino de Carbonero, de tercera categoría, que contaba con los servicios del titular del establecimiento y de la actora.

QUINTO.-El contenido de la prestación de la actora consistía en recoger comandas, limpiar las mesas, y realizar cobros a clientes.

SEXTO.-En fecha 6 de octubre de 2017 el MAP extendió parte de médico de baja por contingencias comunes, a la actora, que fue comunicado a la empresa mediante burofax el día 13 de octubre de 2017, recibido el 16 de octubre de 2017.

SEPTIMO.-La actora no acudió a su puesto de trabajo desde el día 6 de octubre de 2017.

OCTAVO.-En fecha 9 de octubre de 2017 la empresa demandada notifica a la actora carta de despido disciplinario, con efectos desde el día de la fecha (que se da por reproducida), aduciendo como causa de despido la falta de asistencia al trabajo desde el día 6 de octubre de 2017 y no haber comunicado a la empresa ningún motivo que lo justifique, notificada mediante burofax a la trabajadora el día 13 de octubre de 2017.

NOVENO.-La trabajadora acudió al Servicio de Urgencias del Hospital General de Segovia en fecha 12-10-2017, con diagnóstico infección respiratoria en evolución.

DECIMO.-La actora causó alta en fecha 26 de octubre de 2017.

UNDECIMO.-Es aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo de hostelería de la provincia de Segovia (BOP 18- 09-2015).

DUODECIMO.-La actora interpuso demanda ante este Juzgado sobre categoría profesional, dando lugar a la formación de los autos nº 673/17, en los que ha recaído Sentencia en fecha 22 de marzo de 2018, que se da por reproducida.

DECIMOTERCERO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DECIMOCUARTO.-La actora presentó papeleta de conciliación en fecha 6 de noviembre de 2017, celebrándose el acto de conciliación en fecha 22 de noviembre de 2017, con el resultado de intentada sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Ana presenta demanda sobre despido contra la empresa Pedro Angel Velasco Pascual, solicitando que se declare la improcedencia del despido disciplinario de que ha sido objeto en fecha 9 de octubre de 2017 por ausencia injustificada al trabajo.

Entrando en el examen de la cuestión litigiosa planteada, respecto de la categoría, ha de estarse a la determinada en la Sentencia sobre categoría profesional obrante en autos y que consta en los presentes hechos probados.

Respecto de la antigüedad, dada la ruptura de la unidad de vínculo contractual en el periodo de 16 de agosto a 8 de septiembre de 2017, durante tan escasa vigencia de la relación laboral, ha de entenderse que la correspondiente a la trabajadora es la de 27 de septiembre de 2017.

El salario deriva de la base de cotización percibida por la trabajadora todas las mensualidades, sin que exista resquicio probatorio de la existencia de realización de mayor jornada ni de horas extraordinarias que deban integrarse en la base salarial.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, el hecho controvertido de esta litis es la justificación del despido, cuya prueba incumbe a la demandada ( art. 105.1 L.R.J.S .).

En el caso, en la comunicación de despido, se imputa la falta de asistencia al trabajo en las fechas determinadas en la comunicación de 9 de octubre de 2017. En cuanto a los requisitos del incumplimiento para que el despido por faltas de asistencia o puntualidad pueda producirse, exige el Estatuto de los Trabajadores la concurrencia de dos factores: repetición de las ausencias y falta de justificación de las mismas. La presencia conjunta de estos requisitos es continuamente exigida por la jurisprudencia «ya que el legislador utiliza la conjunción copulativa.»

Las faltas de asistencia o puntualidad además de repetidas han de ser injustificadas para que puedan dar lugar al despido del trabajador. Se entiende por faltas justificadas aquellas independientes de la voluntad del trabajador, de las cuales no es culpable y que le impiden acudir al trabajador.

En cuanto a la enfermedad del trabajador y la presentación extemporánea de los partes de baja, confirmación y alta, la enfermedad del trabajador justifica sus faltas de asistencia siempre que esta situación se comunique al empresario, pues si bien la enfermedad exime de acudir al trabajo, no libera de la obligación de ponerla en conocimiento de aquél para que tome las medidas precisas.

Si el empleado está absolutamente impedido para el trabajo a consecuencia de la enfermedad padecida se encuentra en situación de incapacidad temporal, y la LGSS establece un plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de su fecha de expedición para presentar en la empresa tanto el parte médico de baja, como, en su caso, el de alta.

El cumplimiento de esta obligación plantea en la jurisprudencia el problema de si las ausencias quedan justificadas en los casos de presentación extemporánea de los partes correspondientes, prevaleciendo la justificación formal de las ausencias, o basta con que la enfermedad se haya comunicado a la empresa aunque los partes se presenten fuera de plazo.

En el caso que nos ocupa, lo cierto es que el día 6 de octubre la actora inicia situación de IT por infección respiratoria, sin comunicar este hecho al empleador. Éste le comunica el despido el día 13 de octubre de 2017, ante lo cual la trabajadora remite por burofax el parte iniciador de la IT. Como tiene sentado la jurisprudencia, el despido disciplinario que contempla el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral, la cual debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad ente la sanción y la conducta sancionada.

Es claro que la actora ha incumplido sus deberes para con la empresa al no presentar los partes de baja de la situación de incapacidad laboral temporal en los plazos que establece la Orden 21 Mar. 1974, así como al no avisar a la empresa de la situación en que se encontraba para que procediese a su sustitución, en su caso, pero este comportamiento carece de gravedad suficiente para originar sanción tan grave como la del despido, pues, en definitiva, la actora se encontraba realmente impedida para asistir al trabajo y su incumplimiento no puede calificarse como una falta injustificada de asistencia, sino únicamente como una infracción del deber de comunicar a la empresa su situación médica. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre la calificación que merece la conducta descrita, y así, establece que la omisión por el trabajador de la obligación de remitir a la empresa los partes de baja y confirmación justificativos de la enfermedad, podrá estimarse incluso falta grave, al no tener acreditada la empleadora la ausencia al trabajo y no poder proceder a la cobertura efectiva del servicio, pero en modo alguno cabe valorarla, a efectos del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , como ausencia injustificada al trabajo añadiéndose que si los hechos son ciertos en cuanto a la enfermedad, el retraso en cursar los partes facultativos constituirá una infracción de tipo administrativo, pero no puede enervar ni destruir lo que es realidad constatada, y aunque no se cumpliera el término para dar cuenta a las empresas de la causa de la incomparecencia al trabajo, luego la inasistencia no es voluntaria, por lo que no puede ser grave ni culpable.

En definitiva, la demora o la falta de presentación de los partes, pueden ser sancionados por la empresa pero no con despido, porque tal demora o ausencia no constituye un incumplimiento grave y culpable del núcleo del contrato de trabajo, ni son demostrativos de la voluntad del trabajador de poner fin a la relación laboral, sino que, a lo más, manifiesta una omisión por no poner en conocimiento de la empresa, de forma inmediata, su situación.

TERCERO.-Lo anteriormente expuesto conduce a reputar y a declarar de ese modo la improcedencia del despido así acordado, condenado a la demandada en los términos previstos para el despido disciplinario en el artículo 110, apartado 1 de la L.J .S. con las consecuencias previstas en el el apartado 1 del art. 56 ET 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.» De conformidad con el apartado segundo de la Disposición Transitoria Quinta del RDL 3/12 : 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.' Sin condena al abono de salarios de tramitación, salvo en el supuesto de que la parte demandada optare por la opción de la readmisión.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que,ESTIMANDOla demanda promovida por Dª Ana , contra la empresa PEDRO ANGEL VELASCO PASCUAL, DECLARO laIMPROCEDENCIAdel despido de que fue objeto la demandante y condeno a la empresa demandada a readmitirle en su puesto de trabajo, o alternativamente abonarle la cantidad de 59,26 € en concepto de indemnización, mediante opción que deberá ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá obligatoria la readmisión, con abono en caso de readmisión, de los correspondientessalarios de tramitacióndevengados hasta la fecha.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el cual deberá ser anunciado, por escrito o comparecencia, en el término de CINCO DÍAS, a contar desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia y con expresa advertencia de que de ser el recurrente la parte demandada deberá exhibir ante este Juzgado el resguardo acreditativo de haber depositado en la cuenta de RECURSOS de este Juzgado de lo Social nº 1, nº de identificación: 3928/0000/65/0672/0017, abierta en el Banco SANTANDER, la cantidad de 300,00 euros preceptiva legalmente para recurrir, sin cuyos requisitos no se tendrá por anunciado dicho recurso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada-Juez que la suscribe en el día de su fecha, celebrándose audiencia pública. Doy fe.-