Sentencia SOCIAL Nº 112/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2019 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00112/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 40/2019
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 112/2019
Señores:
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Presidente-Acctal.
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Ignacio De Las Rivas Aramburu
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veinte de Febrero de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 40/19 interpuesto por D. Luis Pablo , frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 257/18 seguidos a instancia del recurrente, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
MUTUA FREMAP y D. Urbano , en reclamación sobre Incapacidad Permanente. Ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'Que, DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Luis Pablo , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la MUTUA FREMAP, y frente a D. Urbano , absuelvo a la referida parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este procedimiento'.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- D. Luis Pablo -nacido NUM000 de 1973- que figura afiliado a la Seguridad Social núm. NUM001 , de alta en el régimen general de la seguridad social, tenía como profesión habitual peón de la construcción hasta el 09-06-2016, por cuenta de la empresa Urbano , con antigüedad de 18-02-2002, y base de cotización de 1.362,17 euros.



SEGUNDO.- El actor fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de peón de la construcción, derivada de accidente laboral, con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, con el derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de una base reguladora de 1.316,03 € mensuales, con efectos desde el 9 de junio de 2016, previa tramitación de expediente administrativo iniciado mediante remisión de Oficio por la Mutua Fremap, en fecha 11-05-2016.



TERCERO.- El dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades emitido en fecha 18 de mayo de 2016 determinó el siguiente cuadro clínico: secuelas de accidente de trabajo con fractura en platillo L1 y fractura de platillo L2, con esguince interespinoso L1-L2. Espondilolisis L5 que ha requerido artrodesis L5-S1.

Limitado para actividades con requerimiento de movilización de columna lumbar.

Proponiendo la calificación del trabajador incapacitado permanente total.



CUARTO.- El actor presentó solicitud de revisión del grado de incapacidad el 4 de enero de 2018, incoándose el oportuno expediente administrativo. Se dictó Dictámen-Propuesta el 14 de febrero de 2018, denegando la revisión de grado.

El Informe Médico del EVI de 6 de febrero de 2018 se da por reproducido.



QUINTO.- En fecha 13 de julio de 2015 el actor sufrió accidente laboral, al ser atropellado por un vehículo que salía del aparcamiento en el que prestaba sus servicios, y que le ocasionó fractura de apófisis transversa derecha L1-L2 sin desplazamiento, fractura de cuerpo vertebral L1-L2 sin afectación medular, esguince interespinosos L1-L2 y espondiliosis L5. El 02-02-2016 se realiza artrodesis posterolateral.

En mayo de 2016 presenta como secuelas limitación de la movilidad de la columna superior al 50%: 10º de rotación, 15º de lateralización y 20º de flexión; limitación en cadera derecha: flexión 60º, extensión -10º; la cadera izquierda consigue 80º de flexión y extensión completa.

Dolor y pérdida de fuerza de miembro inferior derecho. Marcha cautelosa, ayuda de bastón para la deambulación. Dificultad para pasar de bipedestación a sedestación y viceversa.

No ha vuelto a ser revisado en el servicio de Traumatología desde esta fecha.

En septiembre de 2017 presenta dolor que se intensifica en relación con la bipedestación y deambulación prolongada y movimientos de flexoextensión, rotación o inclinación de raquis dorsolumbar.

Escapes de orina al finalizar la micción. Alteración del carácter.

Limitado para deambulación y bipedestación prolongadas, para cargar y manipular pesos. Presenta dificultad para aseo de parte inferior del cuerpo, con imposibilidad de cortarse uñas de los pies, y dificultad para vestir parte inferior del cuerpo.

A la exploración forense en mayo de 2018 presenta flexión anterior 20º, rotaciones 10º, inclinación lateral izquierda 15º. Cadera: flexión 60º y extensión -10º. Deambulación con muletas, durante 20 minutos.

El tratamiento prescrito en la actualidad es analgesia y antiinflamatorios.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad de 1.316,03 euros mensuales, con fecha de efectos de 18-04-2018.

SEPTIMO.- El complemento de gran invalidez asciende a la cantidad de 749,12 €. (30% de 1.362,17 €, 45% de 759,60 €).

OCTAVO.- El actor presentó escrito de reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de fecha 17 de abril de 2018'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado por todas las partes codemandadas. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión del trabajador que, por agravación, fuera declarado afecto a gran invalidez o subsidiariamente a incapacidad permanente absoluta (en su día en vía administrativa había sido declarado afecto a incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo) recurre el mismo en suplicación en un primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a fin de que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto de aquella resolución. . Como cuestión previa con carácter de doctrina general se debe de decir que en la jurisdicción social se está en presencia de un proceso de instancia única, tal y como se desprende de los artículos 6 , 97.2 y 193 de la LRJS , siendo el juez a quo soberano en la valoración de la prueba practicada ante su presencia, tratándose el recurso de suplicación de un recurso extraordinario o cuasi-casacional cuyo objeto es la revisión de la sentencia de instancia por los motivos tasados en la ley, no de una apelación o segunda instancia cuyo objeto es todo el litigio que se vio en la primera instancia y en que la Sala puede revisar toda la prueba . Debiendo concurrir en el recurso para su éxito los siguientes requisitos: 1) Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; así como el sentido de la revisión y ofrecer el texto alternativo para el hecho probado objeto de revisión si se solicita la adición o modificación de un hecho.

2) Si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor de hecho probado, también se debe solicitar por esta vía su revisión fáctica.

3) Si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen conceptos jurídicos discutidos, no cabe solicitar que se sustituyan por otras interpretaciones jurídicas.

4) No cabe introducir en el recurso cuestiones fácticas nuevas.

5) Es preciso que la revisión se base en prueba documental (no siendo suficiente para ello la denominada testifical documentada) o pericial.

6) Conforme al apartado b) del art. 193 LRJS deben formularse aquellas pretensiones de revisión fáctica relativas al error de hecho en sentidoestricto .

7) El dictamen pericial debe estar emitido o ratificado en el juicio.

8) Con arreglo al art. 196.3 LRJS se necesita que se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca', sin que puedan referirse a la valoración total de las pruebas que compete al juez de instancia ( art. 97.2 LRJS ) pero no a la Sala de suplicación . Las pruebas habrán de concretarse o individualizarse, sin incurrir en generalidades.

9) El error fáctico tiene que recaer sobre hechos y ha de ser evidente, es decir, que exista una conexión directa entre el documento o pericia y el error invocado del juez sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas y razonables, y además que no sea contradicho por otros medios de prueba.No pudiéndose, en definitiva, pretender por el recurrente la sustitución del criterio objetivo e imparcial de aquel por el subjetivo y parcial suyo 10) Que la modificación fáctica que se solicita sea trascendente y guarde relación con el objeto litigioso.



SEGUNDO .- Pues bien, este primer motivo no puede prosperar ya que de prueba documental alegada no se desprende el error evidente de la juzgadora de instancia en la redacción del hecho probado quinto, ello sin necesidad de acudir a suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas y razonables, pues para llegar a la conclusión a la que llegó ha valorado el conjunto de la prueba practicada. En definitiva, no se puede sustituir el criterio objetivo e imparcial de aquella por el subjetivo y parcial del recurrente.



TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso ya en el campo de la censura jurídica con arreglo al artículo 193 c) de la LRJS insiste el recurrente en su pretensión de que sea declarado, por agravación, afecto a gran invalidez derivada del accidente de trabajo sufrido el 13 de julio de 2015. En el último motivo del recurso interesa que de forma subsidiaria sea declarado afecto a incapacidad permanente absoluta. Para resolver lo anterior debemos partir del inalterado relato fáctico donde constan las dolencias y limitaciones parecidas por el trabajador que en su día motivaron la declaración de incapacidad permanente total y las actuales. En la fecha de la declaración de incapacidad permanente total padecía, en síntesis , una limitación de la movilidad de la columna superior al 50%. Dolor y pérdida de fuerza del miembro inferior derecho. Marcha cautelosa, ayuda de bastón para la deambulación. Dificultad para pasar de bipedestación a sedestación y viceversa (hecho probado sexto ). En definitiva limitado para actividades con requerimientos de movilización de columna lumbar (hecho probado tercero).



CUARTO .- En la actualidad padece las siguientes dolencias y limitaciones, en síntesis, aparte de limitación de columna (flexión anterior 20°, rotaciones 10°, inclinación lateral izquierda 15°. Cadera flexión 60° y extensión menos 10°,) dolor que se intensifica en relación con la bipedestación y deambulación prolongada y movimientos de flexo extensión, rotación o inclinación de raquis dorso lumbar. Escapes de orina al finalizar la micción. Alteración del carácter. Limitado para deambulación y bipedestaciónprolongadas , para cargar y manipular pesos. Presenta dificultad para aseo de la parte inferior del cuerpo, con imposibilidad para cortarse las uñas de los pies y dificultad para vestir la parte inferior del cuerpo. Deambulación con muletas durante 20 minutos .



QUINTO .- Si esto es así la Sala no puede sino coincidir con el criterio de la juzgadora de instancia en el sentido que el trabajador recurrente en el momento actual no está afecto a una situación de gran invalidez, pues aunque puede precisar determinadas ayudas en momentos puntuales por la dificultad, que no imposibilidad, que presenta para el aseo de la parte inferior del cuerpo y para vestirse en la parte inferior, con imposibilidad para cortarse las uñas de los pies, ello no supone llegar al parámetro necesario suficiente para entender que esté afecto a una gran invalidez, como dijimos, pues en definitiva puede realizar por sí solo los actos esenciales de la vida, sin depender de una tercera persona para ello, por lo que este motivo del recurso con arreglo los artículos 193 , 194 y disposición transitoria 26ª de la LGSS se va a desestimar.



SEXTO .- Distinta suerte va a correr el último motivo, planteado como subsidiario, en el sentido que el trabajador está afecto y por agravación a incapacidad permanente absoluta, ello debe ser así, como ha resuelto la Sala para supuestos similares, teniendo en cuenta la limitación para la deambulación y bipedestación prolongada, toda vez que es difícil pensar en la actualidad en un trabajo, por muy liviano y sedentario que sea, que no exija una sedestacion prolongada, al ser difícil de imaginar trabajos de carácter profesional en que se puedan alternar de forma constante la sedestacion y la bipedestación . Es decir, que con estas limitaciones realmente el trabajador no tiene razonablemente capacidad para desarrollar ninguna profesión, por cuenta ajena o propia, con carácter lucrativo. Y al haberse agravado sustancialmente, por lo expuesto, las limitaciones funcionales en relación a las que tenía en la fecha en que se le declaró afecto a incapacidad permanente total, la situación actual debe considerarse con arreglo al artículo 193 , 194 y 200 de la LGSS como constitutiva de una incapacidad permanente absoluta, ello sin perjuicio, claro está, de una ulterior revisión por hipotética agravación o mejoría .

SÉPTIMO .- La base reguladora y la fecha de efectos son las se constan en el hecho probado sexto que no sido impugnado, debiendo ser responsable de las prestaciones, al no constar que el periodo intermedio hubiera trabajado el recurrente, la mutua FREMAP que ya lo fue de las prestaciones derivadas de la incapacidad permanente total.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por don Luis Pablo frente a la sentencia dictado por el Juzgado de lo Social de Segovia de fecha 14 de noviembre de 2018 , autos SSS 257/2018, seguidos a instancia del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social, Urbano y la mutua Fremap en reclamación de incapacidad, por lo que revocamos dicha sentencia declarando que el recurrente está afecto a incapacidad permanente absoluta derivada de accidente laboral y condenamos a la mutua Fremap como subrogada en las obligaciones de la empresa Ángel Sancho López, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la legal de la Tesorería , a que le abone pensión en cuantía del 100% de la base reguladora mensual de 1316,03 € , sin perjuicio de mínimos, mejoras y revalorizaciones legales, con efectos iniciales de 18 de abril de 2018 . Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0040.19.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.