Sentencia SOCIAL Nº 112/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 413/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2015/0036900
Procedimiento Recurso de Suplicación 413/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 891/2015
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 112/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veinte de febrero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 413/2018, formalizado por el letrado D. FRANCISCO MARHUENDA CLUA
en nombre y representación de D. Jose Augusto , contra la sentencia de fecha 08/03/2018 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Seguridad social 891/2015, seguidos a instancia
de D. Jose Augusto frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, KEVISCO S.L., MUTUA
UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
Nº 10 y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Jose Augusto , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1.974, ha prestado servicios para la empresa demandada KEVISCO S.L. (CIF nº B- 82150624), por diversos periodos, desde el 12-6-2012 hasta el 13-6-2013, con categoría profesional de Oficial 1ª Albañil. La citada empresa tenía cubierto el riesgo por contingencias profesionales, con MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, se ha dictado sentencia el 21-7-2016 , en autos 1.019/2015, seguidos entre las mismas partes en reclamación sobre determinación de contingencia, declarándose en la misma como derivada de accidente de trabajo, la baja médica iniciada por el demandante el 13-6-2013, con los demás pronunciamientos que constan en la citada resolución (doc. nº 13 del ramo de prueba de la parte actora).

En el hecho probado cuarto de la citada sentencia, consta entre otros aspectos, que el día 13-6-2013, cuando el demandante se encontraba prestando servicios para la empresa Kevisco S.L., 'sintió un dolor en el hombro que le impidió trabajar correctamente el resto de la jornada', habiendo acudido en esa misma fecha al servicio de urgencias del Hospital Nuestra Señora del Rosario, siendo el diagnóstico de 'tendinopatía hombro'.



TERCERO.- A la fecha de la emisión del Dictámen Propuesta, el 27-4-2015, el demandante, que es diestro, se encontraba afectado de las secuelas siguientes: 'Tendinopatía/tendinosis del supraespinoso dcho., en paciente con antecedentes de sutura por rotura tendinosa', hallándose a dicha fecha limitado para la realización de movimientos articulares de hombro derecho del 50%.



CUARTO.- Mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 27-4-2015, se reconoció al demandante prestación por Lesiones Permanentes No Invalidantes, Baremo 072, por importe de 2.870 euros. Interpuesta la correspondiente reclamación previa, la misma fue desestimada mediante resolución de 29-6-2015, por considerar que las lesiones del demandante habían sido suficientemente valoradas en el expediente administrativo.



SEXTO.- En el Informe Médico Forense emitido el 19-1-2016, cuyo contenido se da aquí por reproducido, consta entre otros aspectos, que a dicha fecha, el demandante se encontraba afectado de los padecimientos siguientes: 'Artrosis acromioclavicular con afectación del manguito de los rotadores en hombro derecho', encontrándose a dicha fecha el demandante limitado para la realización de trabajos por encima del hombro, movimientos de abducción mayor de 60º durante más de una hora al día, levantar peso con el brazo completamente extendido, debiendo evitar el trabajo con el codo elevado, levantar pesos con el brazo extendido, los movimientos repetitivos y el uso de máquinas vibratorias (folios 189 a 192 de los autos).

SÉPTIMO.- La base reguladora anual de la prestación de Incapacidad permanente Total para la profesión habitual, asciende a 12.456,46 euros, ascendiendo la base reguladora de la prestación también solicitada, de Incapacidad permanente parcial, de 1.473,84 euros.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Augusto , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10, y, KEVISCO S.L., en reclamación sobre Incapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Jose Augusto , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la letrada Dña. RAQUEL ROPERO HERMIDA en nombre y representación de MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 10.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/02/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante en la que solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente total, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Por razones sistemáticas se examinará en primer término el segundo de los motivos del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por el que interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación del ordinal séptimo para que se modifique la base reguladora que correspondería a la prestación de incapacidad permanente total que entiende que es de 1.473,84 euros y que ampara en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 que figura al folio 359 de autos.

No se accede a esta pretensión en los términos que se interesan por la recurrente, pues ciertamente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, que obra a los folios 453 y siguientes recoge que el importe de la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo asciende a 24.827,05 euros, que se corresponde con el importe mensual que invoca la recurrente, pero también es cierto que el importe de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional no se calcula de la misma forma que el de la prestación de incapacidad permanente total derivada de contingencia profesional, pues no se debe tener en cuenta la del mes inmediatamente anterior en el que tiene lugar la baja médica, sino que se calcula sobre salarios reales, teniendo en cuenta que no pueden exceder del tope máximo de cotización ni ser inferiores al tope mínimo, vigentes al sobrevenir la incapacidad. Será: el cociente de dividir por 12 los siguientes sumandos: salario y antigüedad diarios del trabajador en la fecha del accidente o de la baja por enfermedad por 365 días; pagas extraordinarias, beneficios o participación, por su importe total en el año anterior al accidente; el cociente de dividir los pluses, retribuciones complementarias y horas extraordinarias percibidas en el año anterior al accidente, por el número de días efectivamente trabajados en dicho período, cuyo resultado se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda, teniendo en cuenta que la cuantía computable en concepto de horas extraordinarias no podrá exceder del importe que resulte de multiplicar el promedio por el que se haya remunerado cada hora extraordinaria, por el tope máximo laboral anual de horas extraordinarias, fijado en el art. 35.2 del Estatuto de los Trabajadores , por todo lo cual se rechaza la pretensión, sin perjuicio de lo que se resaltará al examinar el último motivo del recurso.



TERCERO. - El primer motivo del recurso, lo estructura la recurrente en cuatro apartados, y no menciona al amparo de qué apartado del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula, lo cierto es que pese a aludir una posible valoración equivocada de la prueba por la juez de instancia a numerosos documentos no cumpliría con los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010 ), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), 25-6- 14 (Recurso: 198/13 ), para que pueda prosperar y, que son: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores, pues en ningún momento interesa la modificación o la de ningún concreto ordinal del relato fáctico ni la adición de alguno nuevo, por lo que aludiéndose también a la infracción por inaplicación del a de los artículo 137. 4, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que se corresponde con el 194.1b) del vigente texto refundido entendemos que se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

Como en el supuesto de autos el actor tiene como profesión la de Oficial 1ª Albañil, entendemos que en el momento presente sí que estaría impedido para desempeñar las tareas propias de su profesión, pues si es cierto que en el ordinal tercero figura que a la fecha de la emisión del dictamen propuesta, el 27-4-2015, el demandante, que es diestro, se encontraba afectado de las secuelas siguientes: 'Tendinopatía/ tendinosis del supraespinoso dcho., en paciente con antecedentes de sutura por rotura tendinosa.' , ello no es incompatible con los menoscabos y lesiones que recoge el médico forense el 19 de enero de 2016 que figuran en el ordinal sexto del relato fáctico en el que figura que el actor 'se encontraba afectado de los padecimientos siguientes: 'Artrosis acromioclavicular con afectación del manguito de los rotadores en hombro derecho', encontrándose a dicha fecha el demandante limitado para la realización de trabajos por encima del hombro, movimientos de abducción mayor de 60º durante más de una hora al día, levantar peso con el brazo completamente extendido, debiendo evitar el trabajo con el codo elevado, levantar pesos con el brazo extendido, los movimientos repetitivos y el uso de máquinas vibratorias' , que le impedirían realizar actividades que exijan esos requerimientos ergonómicos y que obviamente debe realizar un albañil, sin perjuicio de que se pueda revisar el grado si experimenta una mejoría, por lo que estimamos el recurso y declaramos al actor en el referido grado de incapacidad.



CUARTO. - El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 196 y 197 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Habida cuenta que se rechazó el motivo formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en el ordinal noveno de la demanda se fijaba por quien ahora recurre la base reguladora de 1.364,45 euros mensuales y que es la propia Mutua la que admite una base reguladora superior, al no figurar los datos precisos para calcular cuál sería la base reguladora de la prestación, pues no consta el salario efectivamente percibido por el actor debidamente desglosado, pues incluso los datos que ofrece la Mutua demandada se corresponden con las bases de cotización y no con el salario real del demandante, al recoger las bases de cotización del año anterior a la baja, se entiende que se aproximará más al salario real, además de no diferir mucho de la interesada por la recurrente -en el recurso, que no en la demanda- y siendo superior a la que fija la sentencia de instancia se fija en ese importe que es de 16.954,25 euros anuales o 1.412,85 euros mensuales, con efectos de 15 de abril de 2015 fecha del dictamen propuesta interesado por el propio recurrente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Jose Augusto , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, dictada en los autos 891/2015, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, KEVISCO SL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 10, y en su consecuencia revocamos la citada resolución y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión, con derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de la base reguladora de 1.412,85 euros mensuales, mejoras y revalorizaciones con efectos del 15 de abril de 2015, condenando a MUTUA UNIVERSAL MUGENAT a que le abone la prestación, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0413-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0413-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.