Sentencia SOCIAL Nº 112/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 401/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00112/2020
NIG: 07040 44 4 2019 0000090
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000401 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000019 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de PALMA
DE MALLORCA
Recurrente: Visitacion
Abogado: LAUREANO JUAN ARQUERO VINUESA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
Abogados: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma de Mallorca, a veintiséis de marzo de dos mil veinte .
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación nº. 401/2019, formalizado por el letrado D. Laureano Arquero
Vinuesa, en nombre y representación de Dª Visitacion , contra la sentencia nº 189/19 de fecha 27 de mayo
de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda nº 19/2019,
seguidos a instancia de la citada recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería
General de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr.
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º.- La demandante Visitacion , titular del DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1971, afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General, cuya profesión habitual es la de administrativa, en fecha 21 de septiembre de 2018 solicitó ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el pago de las prestaciones de incapacidad permanente.

2º.- Iniciado expediente administrativo, en fecha 5 de octubre de 2018 el EVI emitió dictamen propuesta en el cual se refleja el siguiente cuadro clínico residual: TRASTORNO OBSESIVO COMPULSIVO. El dictamen propuesto refleja como limitaciones orgánicas y funcionales: DIAGNOSTICADA DE TARSTORNO OBSESIVO COMPULSIVO GRAVE: EPISODIOS DE AGRAVAMIENTO OBSESIVO DE CARACTERISTICAS INICIALMENTE COGNITIVAS, QUE SE REPITE SIN QUE PUEDA FRENAR LA REITEREACION IMPARABLE DEL PENSAMIENTO, AFECTANDO EL AREA LABORAL Y SOCIAL.

3º.- En fecha 8 de octubre de 2018 la Entidad Gestora dictó resolución en la que acordó que no procedía declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente, acogiendo la propuesta del EVI en tal sentido, por no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente para ser consideradas invalidantes. Frente a dicha resolución la demandante formuló reclamación previa que fue desestimada mediante resolución con fecha de salida 2 de enero de 2019 habiendo agotado la vía administrativa previa.

4º.- La demandante fue diagnosticada en el año 2015 de trastorno obsesivo compulsivo cuyo origen se encuentra en la adolescencia. En 2015 precisó de un ingreso hospitalario y de tres en el año 2017. Se halla en seguimiento por psiquiatría y psicología.

5º.- La demandante percibe prestaciones por desempleo desde el 22 de julio de 2018.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dña. Visitacion contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las entidades demandadas de los pedimentos formulados en la demanda.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por Dª Visitacion , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de Doña Visitacion interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº5 de Palma de Mallorca, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 b) y c) LRJS.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer la modificación adición de un nuevo hecho probado cuarto bis y adición al hecho probado primero.

Frente al recurso se opone la representación del INSS a la adición del hecho probado cuarto bi , no oponiéndose respecto el hecho probado primero.

La modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación ( Art. 193.b) LRJS), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso. En relación a esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11- rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).

En primer lugar, la representación de la parte recurrente considera e interesa la modificación adición de un nuevo hecho probado cuarto bis, proponiendo el siguiente tenor literal: ' 'Desde finales de 2015, tras permanecer en el desempleo hasta el 19.09.2016, y hasta julio de 2018, la actora ha concatenado, alternándolas con reingresos en la situación de desempleo, las siguientes contrataciones: Promotora Menphis, 18 días; Energía Isleña S.L., 89 días; San Martín de Inrent, 86 días; Com. B. J. Vivancos, 30 días; Mufti, S.L., 8 días; Liberty Work T.T., 11 días; En Can't Baleares, 70 días; Salas Plushabit S.L., 46 días'. Ampara la adición interesada en el folio 14 del expediente administrativo aportado por la representación del Inss. Entiende el recurrente transcendental la adición pues, a su entender, acredita las dificultades de inserción laboral de la actora desde el momento en que se inicia el deterioro progresivo de su patología que justifica su tratamiento.

Se admite la adición interesada, no siendo un hecho controvertido los periodos de cotización de la trabajadora conforme a los periodos de cotización a la Seguridad Social, sin perjuicio de ello ser transcendente en aras de su pretensión. Por tanto, se admite la adición interesada de un nuevo hecho probado cuarto bis con el tenor literal expuesto.

En segundo lugar, se interesa la adición al hecho probado primero del siguiente texto '...la base reguladora de la actora a los efectos de la prestación por incapacidad permanente, es de 2.074,17 €'.

No siendo controvertido y aceptada por la representación del Inss se admite la modificación adición solicitada.

En consecuencia, se estiman las modificación de hechos probados pretendidas.



SEGUNDO. El segundo de los motivos del recurso de suplicación se articula por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia la indebida aplicación de la legislación vigente y jurisprudencia aplicable, En concreto se esgrime la aplicación indebida de los artículos 193, 194.1c) y 194.5 de la LGSS en relación a la jurisprudencia que en el mismo se alega. Si bien, hemos de precisar, que en esencia el recurso se plantea en base a considerar por la recurrente que no se ha valorado correctamente la prueba obrante y determinada en los hechos probados.

El motivo que ahora nos ocupa pivota sobre la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo, sosteniéndose en base a la modificación de hecho interesada, y desestimada que el actor cumple los requisitos de la incapacidad permanente total interesada.

El art. 193 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la línea del precedente art. 136 LGSS, entiende por incapacidad permanente en el ámbito contributivo como aquella situación el trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, si bien no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y si bien el apartado tercero del precepto citado dispone que la incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal salvo en los supuestos expresamente detallados en el precepto(como también establecía el Art. 136 LGSS), lo cierto es que la incapacidad permanente tiene sustantividad propia y cabe acceder a la misma sin pasar por una incapacidad temporal, como sucede cuando el estado de incapacidad permanente surge de forma completa e irreversible ( SSTS 24.06.82, 26.03.87, 10.11.99, 16.01.01 entre otras).

Ahora bien, lo que sí es imprescindible para el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente es la existencia de la disminución o anulación de la capacidad laboral ( STS 08.04.89) y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral ( SSTS 22.02.86, 30.11.89, 06.04.90 y 06.02.91 entre otras).

El art. 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en la redacción que da al mismo la Disposición Transitoria 26ª establece que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial. b) Incapacidad permanente total. c) Incapacidad permanente absoluta. d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente...' En el presente caso, y sin considerar desacertadas en todos sus extremos la valoración e interrelación de las circunstancias realizada por el juzgador a quo, la sala considera que no se ha llevado a cabo una relación particular y concreta de las patologías que presenta la parte actora y la residual capacidad laboral. Ello dado que el análisis de la capacidad laboral no se ha realizado teniendo en cuente determinados requerimientos y que determinadas patologías, determina que se halle incapacitada para el ejercicio su profesión habitual.

Conforme los hechos probados y la profesión habitual de la trabajadora, no se comparte la valoración de la prueba e imbricación con el desempeño de la profesión. En tal sentido se reproduce la patología que presenta la actora, hecho probado segundo, dando por reproducido. Destacar que del referido dictamen se observa que el mismo determina trastorno obsesivo compulsivo grave: episodios de agravamiento obsesivo de características inicialmente cognitivas, que se repite sin que pueda frenar la reiteración imparable del pensamiento, afectando al área laboral y social. Ello, en relación con hecho probado cuarto bis, desde que la misma ha sido diagnosticada de su enfermedad no solo ha tenido ingresos hospitalarios, sino que su vida laboral refleja una clara situación de limitación funcional en su profesión habitual. La no consolidación o variabilidad de trabajos alternado con prestaciones por desempleo en los últimos tres años determina que la limitación que de facto, no física le está conllevando la patología dado sus características.

Una vez resuelta la controversia interpretativa en el sentido expuesto hemos de resolver lo que corresponda, art. 202.3 de la Ley Rituaria establece: ' De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'.

Por ello, conforme los hechos probados y lo establecido en la legislación aplicable, expuesta en párrafos anteriores, esta sala considera que concurre la situación Incapacidad total para su profesión habitual.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Visitacion , contra la sentencia nº. 189/2019 de fecha 27 de mayo de 2019, en sus autos demanda nº 19/2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de Palma de Mallorca, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, resolución que se revoca. En consecuencia, estimando la demanda formulada declaramos a Doña Visitacion en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una prestación periódica en la cuantía del 55% de su base reguladora de 2074,17 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0401-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0401-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo.

Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.