Sentencia Social Nº 1120/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1010/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01120/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2015 0000624

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001010 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000305 /2015

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaPESCA MARINO Y JOSE S.L.

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO YAÑEZ BLANCO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:OS XUXOS DE CAMARIÑAS, Maximino

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO YAÑEZ BLANCO, FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 1120/16

En OVIEDO, a veinticuatro de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001010/2016, formalizado por el Letrado D. JOSE ANTONIO YAÑES BLANCO, en nombre y representación de la empresa PESCA MARINO Y JOSE SL, contra la sentencia número 446/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000305/2015, seguidos a instancia de Maximino frente a las empresas PESCA MARINO Y JOSE SL y OS XUXOS DE CAMARIÑAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Maximino presentó demanda contra las empresas PESCA MARINO Y JOSE SL y OS XUXOS DE CAMARIÑAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 446/2015, de fecha seis de noviembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El trabajador demandante Don Maximino , nacido el NUM000 de 1962, provisto del NIF NUM001 , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa 'Pesca Marino José SL' con la categoría profesional de patrón, con una antigüedad de 1 de febrero de 2012. Tenía la condición de trabajador fijo discontinuo, percibiendo su retribución por el sistema 'a la parte'.

2º) La empleadora tiene como actividad la pesca. El día 10 de marzo de 2015 los trabajadores de Pesca Marino José fueron subrogados por la empresa 'OS XUXOS DE CAMARIÑAS'.

3º) El sistema de retribución 'a la parte' se integra en el 'monte mayor' o precio obtenido por las capturas, del que se deducen los gastos de explotación para obtener el 'monte menor' que se reparte atribuyendo el 51% al armador y el 49% a los trabajadores por partes iguales.

4º) El demandante percibía su salario mediante ingresos en su cuenta bancaria. De la retribución correspondiente al trabajador demandante para el año 2014, en la cuantía que se determina en los recibos de salario, no le fueron abonados 3.800 euros, sino solamente 16.025 €, ni las vacaciones y pagas extraordinarias.

Igualmente la empresa le adeuda 18 días del mes de febrero y los 15 primeros días de marzo de 2015.

5º) Se le impuso al demandante una sanción por infringir de la Ley 3/2001 de 26 de marzo de Pesca Marítima del Estado de multa de 6.537,61 euros. Solicitado el fraccionamiento del pago en 3 plazas, el demandante abonó los dos primeros que le fueron reintegrados por la demandada, pero no así el último de 2.185,59 euros.

6º) El actor inició un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes el 10 de marzo de 2015, percibiendo la correspondiente prestación.

7º) Se celebró el preceptivo acto de conciliación en fecha 29 de abril de 2015, concluido con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Maximino contra Pesca Marino y José SL y contra Os Xuxos de Camariñas SL, debo condenar y condeno a las citadas demandadas a abonar, conjunta y solidariamente al demandante la cantidad de 8.535,08 euros, más el interés del Art. 29 ET , sin perjuicio de las deducciones que por razones fiscales o de la Seguridad Social pudieran corresponder'.

Con fecha 18 de noviembre de 2015 se dictó Auto de Aclaración en el que se acuerda aclarar la sentencia de seis de noviembre de dos mil quince dictada en los Autos 305/15, en el sentido de precisar que 'se condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 10.720,67 €, más el interés del Art. 29 ET , sin perjuicio de las deducciones que por razones fiscales o de la Seguridad Social pudieran corresponder'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa PESCA MARINO Y JOSE SL, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de abril de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso la empresa codemandada PESCA MARINO Y JOSE SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, de fecha 6 de noviembre de 2.015 , que estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad y condena solidariamente a las dos empresas a abonar al trabajador la cantidad de 10.720,67 euros más los intereses del artículo 29 del ET , -auto de aclaración de sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015 -, frente a los 23.185,59 euros solicitados en la demanda.

SEGUNDO.-En el escrito de impugnación del recurso por parte de la representación del trabajador se afirma que: 'se ha podido dar una prescripción de la acción por el transcurso del plazo para anunciar el recurso'.

El auto que aclara la sentencia a instancias del trabajador se notifica a la empresa el día 30 de noviembre de 2015, -folio 220 de las actuaciones-. El tres de diciembre de 2015 la empresa solicita aclaración de sentencia, -folio 222-, y se dicta auto que rechaza la aclaración de fecha 14 de diciembre de 2015, -folio 224-, que le es notificado a la empresa el día 11 de enero de 2016. La empresa anunció recurso de suplicación el día 19 de enero de 2.016, -folio 228-. Por tanto, la empresa anunció el recurso el último día de plazo, -haciendo uso del día de gracia-.

TERCERO.-En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS , por la empresa recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados, interesando la introducción del párrafo siguiente:

'CUARTO.- El demandante percibía su salario mediante ingresos en su cuenta bancaria. En el año 2014 el actor trabajó desde el día 18 de febrero de 2014 hasta el día 22 de diciembre de 2014 (ambos inclusive), produciéndose la suspensión de su contrato de trabajo y percibiendo prestaciones por desempleo durante esa suspensión desde el 18 de octubre hasta el 30 de noviembre de 2014 (ambos inclusive), es decir, durante ese año 2014 trabajó un total de 264 días.

De la retribución correspondiente al trabajador demandante para el año 2014, en la cuantía que se determina en los recibos de salario (referidos a los meses de marzo a septiembre de 2014, ambos inclusive, y asciendo su importe bruto a la suma de 21.785,67 euros y líquido a 18.398,50 euros), se le abonaron solamente 16.025 €, adeudando las vacaciones y pagas extraordinarias.

Igualmente la empresa le adeuda 18 días de febrero y los 9 primeros días de marzo de 2015'.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 de la LRJS . Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, -en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Como ya señalaba esta Sala en su sentencia de 22 de enero de 2016 (ROJ: STSJ AS 96/2016 -ECLI: ES: TSJAS: 2016:96), sentencia: 63/2016 | recurso: 2.388/2015 | Ponente: JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ:

' Es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2 LRJS -. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LPL -.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso'.

En el caso que nos ocupa resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

A la vista del informe de vida laboral, -folio 123-, se deben concretar los períodos trabajados por el demandante en el año 2014, indicando el período en que el contrato estuvo en suspenso. Se trata de un documento apto para ampliar el relato de hechos probados en estos extremos, y resulta relevante para el fallo, en orden a calcular las cantidades que en realidad son debidas al trabajador. Además, resulta evidente, a la vista del hecho probado sexto, que 'la empresa no ha abonado los 9 primeros días de marzo de 2015', no los 15 primeros días como se dice en el HP cuarto, puesto que desde el día 10 de marzo el trabajador estaba en situación de IT percibiendo la correspondiente prestación, -HP 6º-. La parte actora únicamente reclama por salarios.

Por el contrario resulta innecesario introducir como hecho probado las cantidades que se concretan en el HP 4º propuesto por la empresa, pese a que se coligen de la propia prueba documental que ha tenido en cuenta la Magistrada de instancia, que son los recibos de salarios, - folios 178 a 184 de las actuaciones-. No es preciso concretar que el trabajador debió percibir, en el año 2014, 18.398,50 euros líquidos, puesto que la Magistrada en su sentencia tiene en cuenta las cantidades brutas, sin perjuicio de las deducciones que por razones fiscales o de seguridad social pudieran corresponder, como se afirma claramente en el fallo. No se admite por ello la revisión del HP cuarto en cuanto a las cantidades liquidas que se señalan.

También propone la recurrente la supresión parcial del HP quinto, proponiendo la redacción siguiente:

'Se le impuso al demandante una sanción por infringir de la Ley 3/2001 de 26 de marzo de Pesca Marítima del Estado de multa de 6.537,61 euros. Solicitado el fraccionamiento de pago en 3 plazas, el demandante abonó los dos primeros'.

Pretende la empresa que se suprima del HP quinto la conclusión que alcanza la Magistrada de Instancia de que la empresa ha reintegrado al demandante los dos primeros plazos de la sanción impuesta por infracción de la Ley 3/2001 de Pesca Marítima del Estado. Dicha modificación no puede realizarse por la Sala. La parte recurrente no invoca documento alguno que pueda servir de soporte para esta revisión de hechos probados, por lo que no puede ser atendida. Se dice por la recurrente que esta conclusión se extrae por la Magistrada de la prueba de interrogatorio del actor. Lo cierto es que el recurso de suplicación no es una segunda instancia, y por ello ni las testificales ni la prueba de interrogatorio son aptas para la revisión de HP, por lo que la convicción de la Magistrada de instancia ha de mantenerse.

TERCERO.-En el motivo segundo y último del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia por la empresa recurrente infracción de los artículos 1 , 2 , 10 y 11 del convenio colectivo de Pesca del Arte de Cerco del Principado de Asturias, así como el artículo 82.3 del ET ; por entender la empresa que los cálculos de la sentencia no son correctos teniendo en cuento lo días realmente trabajados en el 2014 y en el 2015; y que no ha reintegrado al trabajador los dos primeros pagos de la sanción, por lo que no existe ningún acto propio que le obligue a pagar el tercero.

El motivo ha de ser estimado en parte por los motivos siguientes:

A.- Partiendo de los HP, y rechazada la pretensión de realizar el cálculo en neto como pretendía la empresa, la deuda correspondiente al año 2014, si tenemos en cuenta que la cantidad pagada en cuenta corriente fue de 16.025 euros netos, es de 3.800 euros brutos como se afirma en la sentencia.

B.- Respecto de las pagas extraordinarias, hay que tener presente la revisión del HP 4º, y por tanto el hecho de que en el año 2014 el actor únicamente trabajó 264 días, descontando el período de suspensión del contrato. Siendo así, el importe de las pagas extraordinarias está correctamente calculado por la empresa en su recurso de forma proporcional a los días realmente trabajados cada semestre, -partiendo del importe de la paga extra que es el mismo que toma la Magistrada, 645,30 euros-, Por ello la empresa debe por este concepto 1.036,68 euros.

C.- Las vacaciones se han de calcular conforme al promedio mensual de los ingresos anuales, pero teniendo en cuenta que en el año 2014 el actor trabajó tan solo 264 días, por lo que le corresponden 22 días de vacaciones, no 30 días. Por tanto, es correcto el cálculo realizado por la empresa. Se adeudan por este concepto 1.181,78 euros.

Las vacaciones del año 2015 son tan solo dos días, puesto trabajó 18 días en el mes de febrero y únicamente 9 días en el mes de marzo, - como se ha revisado en los hechos probados teniendo en cuenta que desde el día 10 de marzo de 2015 estuvo en situación de IT. Por tanto, por vacaciones del 2015 se deben 107,43 euros, lo que hace un total por vacaciones de 1.289,21 euros.

D.- Por salarios del año 2015, y teniendo en cuenta que no se deben 15 días del mes de marzo sino tan solo 9 días, son correctos 1.379,98 euros.

El total adeudado por la empresa es de 7.505,87 euros, en lugar de los 8.535,08 euros cuantificados en la instancia.

E.- No se estima el recurso en lo relativo al importe de la sanción que se impone en la sentencia y que debe abonar la empresa, -2.185,59 euros-. Se mantiene este pronunciamiento de condena, al quedar inalterado el relato del HP 5º. Por todo ello, la condena final es a la suma de 9.691,46 euros, en lugar de los 10.720,67 euros que fija la sentencia.

Debemos por todo lo expuesto estimar el recurso y revocar en parte la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación de PESCA MARINO Y JOSE SL, y revocando en parte la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, CONDENAMOS solidariamente a las demandadas PESCA MARINO Y JOSE SL y OS XUSOS DE CAMARIÑAS SL, a que abonen al actor don Maximino la cantidad de 9.691,46 euros, más el interés del artículo 29 del ET , sin perjuicio de las deducciones que por razones fiscales o de seguridad social pudieran corresponder.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.