Sentencia Social Nº 1121/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 295/2008 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

1

N.B.P.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1121/08

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a nueve de abril de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 295/08, interpuesto por Inocencio Y FERNANDO BUIL S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril en fecha 10 de septiembre de 2007 en Autos núm. 398/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DON DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Inocencio en reclamación sobre DESPIDO DISCIPLINARIO contra FERNANDO BUIL S.A. Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de septiembre de 2007 , por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada, declarando improcedente el cese efectuado con efectos desde el 14-6-2007, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de dicha resolución, opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo o abonarle una indemnización en cuantía de 1.556,99 euros. En todo caso y cualquiera que sea el sentido de la opción la condena abarcará, además el abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 31,60 euros diarios, desde el 14-6-2007 hasta el de la notificación de la sentencia, ambos inclusive. Advirtiéndose a la condenada que se entenderá que se efectúa la opción a favor de la readmisión, salvo que efectúe opción expresa a favor de la indemnización, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social, en plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del trabajador:

I- El actor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de transporte por carretera de mercancías peligrosas, con la categoría profesional de conductor, siendo el salario mensual de 1.612,28 € (diario de 53,74 E), incluida prorrata de pagas extraordinarias.

II- El vínculo laboral se estableció, en fecha 17-4-2006, mediante contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, señalándose en el contrato para delimitar la obra o servicio "Transporte y suministro de productos petrolíferos para la empresa BP".

SEGUNDO. Sobre los anteriores procesos por despido:

I- La demandada mediante burofax notificó al actor la extinción de su contrato con efectos desde el 18-9-2006, haciéndose constar como causa del cese la terminación de su contrato por la realización de la obra o servicio objeto del contrato.

II- En el momento del cese, la empresa, de forma verbal, hizo saber tanto al actor, como al legal representante de los trabajadores en el centro de trabajo de Motril, que el cese era debido a que en los test realizados se había detectado que el actor tenía problemas de SAOS, así como que había un exceso de plantilla y que era preciso amortizar varios puestos de trabajo.

III - Impugnado el cese acordado por la empresa, por este juzgado se dictó sentencia declarando que no existía violación de derechos fundamentales, si bien se acordaba la nulidad del cese acordado por entender que el despido era un despido objetivo y se había realizado sin respetar las exigencias formales contempladas en la legislación vigente.

IV - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte del actor que fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Social de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 20-6-2007 .

V- El día 8-2-2007 la demandada notificó al actor carta por la que se le comunicaba que con base en las facultades reconocidas en el art 52 a) y c) del ET había tomado la decisión de dar por extinguido su contrato de trabajo, tanto por ineptitud sobrevenida para la adecuada prestación de la actividad para la que fue contratado, como por la necesidad de amortizar su puesto de trabajo.

VI- Impugnada esta decisión, por este juzgado se dictó sentencia nº 208/2007 recaída a los autos nº 141/2007 declarando que no existía violación de derechos fundamentales, si bien se acordaba la nulidad del cese acordado por entender que el despido se había realizado sin respetar las exigencias formales contempladas en la legislación vigente, en concreto se entendía que la carta de comunicación del cese no cumplía, con la debida suficiencia, la exigencia de poner en conocimiento del trabajador la causa de despido objetivo.

VII - Contra dicha sentencia se interpuso por la empresa recurso de suplicación que se encuentra actualmente en tramitación.

TERCERO. Sobre el modo de producirse el despido impugnado y sobre la prestación de servicios para otras empresas:

I- El día 13-6-2007 la demandada notificó al actor carta por la que se le comunicaba que con base en las facultades reconocidas en el arto 52 a) del ET había tomado la decisión de dar por extinguido su contrato de trabajo, por ineptitud sobrevenida para la adecuada prestación de la actividad para la que fue contratado.

En dicha carta se fundamentaba la decisión indicando que "las razones que fundamentan esta decisión derivan del conocimiento por la empresa de sus problemas de apnea del sueño detectada en el SAOS que le fue realizado con fecha 19-7-2006 en el Instituto Universitario de Tráfico y Seguridad Vial de Valencia, motivo por el cual no ha realizado desde el 18-9-2006 ningún transporte para la empresa, ya que siendo su actividad el transporte de mercancías peligrosas y en la consideración de que el resultado de la prueba a la que fue sometido indicaba que tenía entre 6 y 13 veces más probabilidades de sufrir un accidente por la influencia que la Apnea Obstructiva del Sueño tiene sobre la accidentabilidad en la conducción profesional, al presentar pausas respiratorias mientras dormía, despertarse cansado y adormilado, estar adormilado durante el día, tener sobrepeso, una circunferencia de cuello superior a 42 cm y roncar ruidosamente, junto a otros factores coadyuvantes que agudizan los síntomas como ser fumador y consumidor diario de alcohol, tal como consta en el escrito librado por D. Fidel , Director del INTRAS, del que Vd. tiene cabal conocimiento por cuanto consta aportado a los autos n° 141/2007 que se siguen a su instancia en el Juzgado de lo Social nº 1 de Motril y que han llevado a la consideración por esta empresa de que tales circunstancias constituyen un riesgo agravado para el ejercicio de su trabajo habitual como conductor, que le impiden cumplir con seguridad la prestación laboral para la que fue en su día contratado".

II- La demandada puso a disposición del actor la cantidad de 1.245 ,59 € en concepto de indemnización y la de 1.354,80 € en concepto de 30 días por falta de preaviso.

III- El actor inició nueva relación laboral con la empresa Jesús Martínez Román el día 20-2-2007 situación que continua en la actualidad.

IV - El salario mínimo interprofesional diario para 2007 con inclusión de pagas extras asciende a 22,14 €.

CUARTO. Sobre las causas alegadas en la carta de cese:

1- El actor acudió a un curso de formación sobre toda de decisiones en la conducción

profesional impartido por el Instituto Universitario del Tráfico y Seguridad Vial de la Universitat de Valencia, durante la realización del mismo se le administró un screenig de detección de posibles síntomas de apnea obstructiva del sueño. El resultado de dicho screenig indicó que el actor tenía probabilidad de producir apnea obstructiva del sueño junto con otros factores coadyuvante s que agudizan los síntomas.

Por ello, se indicó la necesidad de que el actor acudiera a la mayor brevedad posible a consultar con un neumólogo para que se practicasen las pruebas para determinar con carácter definitivo el padecimiento o no de apnea obstructiva del sueño, así como el tratamiento medico a seguir.

QUINTO. Sobre los posibles indicios de violación de derechos fundamentales:

I- En el centro de trabajo de Motril hay otro trabajador que tiene problemas de SAOS que no ha sido cesado.

SEXTO. Formalidades del procedimiento y proceso:

I- El 14-6-2007 se interpuso papeleta de conciliación, celebrándose el acto 10-7-2007, que terminó sin avenencia. El demandante interpuso demanda por despido el 16-7-2007.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Inocencio Y FERNANDO BUIL S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Cuarto.- En el Recurso de Suplicación núm. 3023-07, interpuesto por FERNANDO BUIL, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE MOTRIL (Granada), en fecha 27 de abril de 2007 , en autos núm. 141/07, se dictó sentencia por esta Sala de fecha 23 de enero de 2008 , que es firme cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Se estima el Recurso de Suplicación interpuesto por FERNANDO BUIL, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE MOTRIL (Granada), en fecha 27 de abril de 2007 , en autos nº 141/07, seguidos a instancia de Don Inocencio , sobre despido, contra FERNANDO BUIL, S.A. y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, manteniendo el pronunciamiento de despido, declaramos el mismo improcedente, condenando a las partes a estar y pasar por la anterior declaración y por resuelta la relación laboral, con derecho de la actora a percibir la cuantía indemnizatoria consignada en el juzgado, y todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

Asimismo, procede la devolución del depósito a la parte recurrente como requisito para la interposición del presente recurso de suplicación, dando a las cantidades consignadas por la misma, el destino legal procedente.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Motril se alzan en suplicación tanto la parte actora como la demandada en este proceso por despido, solicitando aquélla -el trabajador- la calificación del despido como nulo, en disparidad con la improcedencia, declarada por aquélla, mientras que es el acogimiento de la litispendencia lo solicitado por la empleadora demandada; funda ésta su recurso en el motivo a) y aquél en el c) de los descritos en el 191 de la Ley Procesal Laboral.

De preferente examen es el basado en el apartado a), pretendiendo la nulidad de la sentencia y archivo del proceso, alegando la infracción de los artículos 410, 416, 1.2º y 421 de la Ley Procesal Civil , habiendo presentado en esta alzada sentencia de este Tribunal en el recurso de suplicación en el proceso a que aquélla se refería, sentencia de 23-1-2008 , firme, estimando en parte el recurso y declarando la improcedencia del despido realizado por la ahora recurrente-empleadora- al trabajador recurrido en el motivo en 8 de febrero de 2007, y cuyo texto de su fallo se ha trascrito en antecedentes.

Pues bien, a tales efectos y para analizar la cuestión de litispendencia planteada en el acto del juicio y ahora traído a este recurso de suplicación con determinación de sus requisitos para aplicarlos al caso presente, el TS declara con cita de sentencias de 13 de octubre y 28 de diciembre de 1994, 14 de marzo, 12 de abril y 15 de mayo de 1995 , que para apreciar la litispendencia las acciones ejercitadas han de ser de la misma naturaleza. Y en la última sentencia citada se argumenta que aún existiendo un cierto riesgo de resoluciones judiciales no coherentes entre sí, como aduce el recurso, no debe aceptarse la litispendencia porque "la finalidad esencial de la excepción de litispendencia es evitar sentencias contradictorias, pero esta contradicción ha de ser plena y no meramente circunstancial, por ello la doctrina, ya desde la publicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vinculó la excepción de litispendencia del art 533 núm. 5 al núm. 1º del art 161, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dependiendo que proceda la acumulación de autos, porque "la sentencia que haya de dictarse en uno de los pleitos produzca excepción de cosa juzgada en el otro" prevista en el núm. 1º del art 161, o la excepción de litispendencia del núm. 50 del art 533 , del estado en que se encontraran ambos procedimientos. Por ello, es claro, que cuando se ejerciten acciones tan plenamente diferenciadas, que es obligado ejercitarlas en procedimientos distintos, no son acciones aptas para causar la litispendencia, pues la satisfacción del derecho que amparan prevalece sobre el riesgo de una eventual contradicción circunstancial que nunca podrá ser plena, dado el perfil propio e individualizado de las acciones objeto de los litigios. Es, pues, claro que no existiendo las identidades del art 1.252 del Código Civil y debiendo prevalecer el riesgo de una eventual incoherencia entre sentencias a la equiparación de acciones material y procesalmente diferenciadas, de acuerdo con doctrina ya consagrada por esta Sala han de rechazarse las denuncias legales del recurso".

En esta misma línea se pronuncia la sentencia del TS de 21.12.2000 , en la que se declara que "La excepción de litispendencia tiene por finalidad impedir que puedan producirse resoluciones contradictorias sobre unos mismos hechos de seguirse, simultáneamente, dos causas para enjuiciar la misma pretensión. Así entendida la excepción no puede producir indefensión, pues recaerá una resolución judicial que dará respuesta a las pretensiones deducidas. Pero, si éstas no son las mismas, el primer litigio no puede enervar la tramitación del segundo, pues, caso contrario, quedarían sin resolver las acciones ejercitadas en el postrero.

Por ello la doctrina jurisprudencial, para la estimación de la excepción, ha exigido que la identidad de hechos haya de ser plena y no meramente circunstancial (Sentencias de 13 de octubre, y 28 de diciembre de 1.994, 14 de marzo, 12 de abril y 15 de mayo y 25 de octubre de 1995 ). De esta finalidad derivaba exigencia del art 1252 del Código Civil para la procedencia de la excepción de la cosa juzgada -fase ulterior del mismo fenómeno- de la concurrencia de la más perfecta identidad entre las personas, cosas y acciones en ambos litigios. De modo que, únicamente, cuando se enjuician unos mismos hechos el pleito anterior tiene eficacia para enervar la posibilidad de que en otro posterior pueda dictarse resolución sobre el fondo.

A su vez, sintetiza la reciente STS de 17-4-.78 la cuestión, diciendo:

La doctrina jurisprudencial se encuentra consolidada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de marzo de 1995, 25 de abril de 1995, 9 de febrero de 1996, 20 de mayo de 1999, 21 de diciembre de 2000, 17 de septiembre de 2002 y 23 de marzo de 2004 (recursos 1797, 1514, 1517 y 1796/94, 3874/98, 27/00,1180/01 y 3896/02 ).

En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999, y se recoge en las más recientes de 23 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 , que "en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia".

Es evidente que, en este caso, coinciden varios elementos en ambos procesos, son los mismos los actores y demandados cada uno de ellos, en las respectivas posiciones, y es la misma la cuestión, en general, discutida, el despido del trabajador por la empleadora; pero es también evidente que se trata de despidos diferentes en fechas y elementos o hechos en que se basan, aunque algunos de éstos en que aquél se basa se repitan en uno y otro; el ya sentenciado lo fue el 8 de febrero de 2007 y el que se decide ahora en este recurso de suplicación respecto a la sentencia del Juzgado de lo Social lo fue el 13 de junio de ese mismo año. Por tanto, resulta claro que no se da la "perfecta identidad entre las personas, cosas y acciones" como se anticipó, con solo comparar fechas y supuestos de los distintos despidos, sin perjuicio de lo que se dirá.

Valga la remisión también, in genere, a los argumentos de la recurrida, admitido por el TC en materias de recursos, sobre todo, nos hemos explicado bastante para rechazar el único motivo de la recurrente empleadora y de preferente examen como se anticipó.

SEGUNDO.- El recurso del trabajador actor se basa en infracción por la sentencia de instancia del art 14 de la Constitución, en relación con el 17 del Estatuto de los Trabajadores y 37 de la Ley 13-1982, Integración Social de Minusválidos , aludiendo luego y desarrollando la infracción de la igualdad y trato discriminatorio, solicitando, en suma, la declaración de nulidad del despido frente a la improcedencia apreciada por la recurrida.

Pero estos razonamientos no pueden aceptarse, porque en ellos se confunden dos principios constitucionales, el principio de igualdad de trato y la tutela antidiscriminatoria, que tienen un distinto alcance, como ha señalado la doctrina del TS en relación con la del Tribunal Constitucional. En este sentido las sentencias de 17 de octubre de 1990 , 23 de septiembre de 1993 y 17 de mayo de 2.000 señalan que "el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado" y "esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues, en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación".

Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí, simplemente, de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador a otro. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).20 del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

En primer lugar, tratando de dar respuesta a la vulneración del art 14 constitucional en relación con el 17 Estatutario, en la aludida discriminación que realiza la sentencia por razón de la afección que padece el trabajador, SAOS, vulnerando el principio y derecho fundamental a la igualdad proclamado, entre otros, en aquél artículo, al existir otro trabajador en genéricas condiciones en la empresa, hemos de acoger las sentencias que cita la impugnante y una de ellas transcribe, siendo sustancialmente iguales; nos referimos, claro, a las de 29-1-01, 12-7-04 y 23-5-05; en efecto, la primera de ellas dice en sus fundamentos:

La Sala en sus sentencias de 2 de noviembre de 1993, 19 de enero de 1994, 23 de mayo de 1996 y 30 de diciembre de 1997 , ha establecido que:

1°) La calificación de despido improcedente es la que resulta aplicable a un despido en el que no se acredita la causa invocada por el empresario, sea ésta disciplinaria o de otra naturaleza, cuando no se está en ninguno de los supuestos del artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

2) El denominado despido fraudulento, de creación jurisprudencial, no resulta ya conciliable con la nueva regulación de los efectos del despido. Esta doctrina es aplicable también a los supuestos en los que, como en el presente caso, se establece el motivo real del despido, pero éste no tiene la protección del ordenamiento, porque cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de improcedencia. La sentencia recurrida argumenta que, aunque no estamos ante un despido contrario al derecho fundamental reconocido en el artículo 15 de la Constitución, se trata de una decisión discriminatoria incluida en el número 5 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , pues se establece un trato peyorativo para quien por razones de salud se ve obligado a acogerse a la protección social. En esta argumentación también insiste la parte recurrida con cita del artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , que reconoce el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales".

Es cierto que la igualdad no puede predicarse entre los casos decididos y el presente, pero sí tienen evidente analogía y similitud entre la consideración o no de la nulidad del despido realizado en cada caso y su entronque en la discriminación vulneradora de la igualdad; destaquemos, por último, la aludida rentabilidad de la empresa que realiza la sentencia al final de lo trascrito y que, no cabe duda que tiene paralelismo con la mayor o menor indemnización al trabajador despedido aun con causas parecidas, ni se ha demostrado la desigualdad, pero sobre todo que afecta a sus condiciones para el transporte de mercancías peligrosas, incluso con aplicación por una u otra parte de soluciones diferentes.

En cuanto a la aludida infracción del art 37 de la Ley 13-1982 de Integración Social de minusválidos, hemos de recordar que el indicado dice, efectivamente: Será finalidad primordial de la política de empleo de trabajadores minusválidos su integración en el sistema ordinario de trabajo o, en su defecto, su incorporación al sistema productivo mediante la fórmula especial de trabajo protegido que se menciona en el art 41 .

Pero como recuerda la sentencia trascrita, no consta ni en los hechos probados ni en las actuaciones que se haya instado, ni mucho menos reconocido, grado de discapacidad al recurrente; el art 7 de la Ley 13-82 define, en su número uno , desde luego, a los discapacitados o minusválidos, pero en su apartado dos dice que "el reconocimiento para la aplicación de los beneficios previstos en la ley, cuyo artículo 37 se dice infringido, deberá ser efectuado de manera personalizada por el órgano de la Administración, que se determine ..."; repetimos lo anterior, precisándolo, no existe constancia de reconocimiento alguno por el equipo especializado.

Por otra parte, se aludió también a la especialidad de las faenas o profesiograma del actor y, a tal efecto, recordemos la sentencia de 11 de julio de 2006 dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que vino a diferenciar entre los conceptos de enfermedad y discapacidad a efectos de aplicación de la Directiva 2000-78 , señalando que "el concepto de discapacidad se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional", añadiendo más adelante que "para que la limitación de que se trate pueda incluirse en el concepto de discapacidad, se requiere la probabilidad de que tal limitación sea de larga duración". Finalmente la conclusión que se alcanza en el apartado 51 de la citada resolución, es que "La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate".

Por todo ello, hemos de concluir con la determinación de la sentencia apelada de considerar el despido improcedente, cualificación aceptada por la empleadora y con los demás actos previos a la conciliación, entroncándolos, con el fallo de la sentencia firme por este Tribunal dictada y los efectos que ha de producir, positivamente en este proceso.

Pues es evidente que la tramitación simultánea de dos impugnaciones judiciales de dos despidos distintos, del mismo trabajador con la misma relación laboral, produce múltiples problemas jurídicos de muy difícil solución; téngase presente que las sentencias que recaigan en uno y otro proceso, deciden sobre la extinción de un mismo contrato de trabajo, por lo que necesariamente se tienen que producir interferencias y conexiones entre las decisiones que en ellas se adopten, a lo que se han de añadir complejas y arduas cuestiones jurídicas referentes a la naturaleza de tales acciones, el carácter de las sentencias que recaigan en uno y otro litigio y a los efectos y alcance respectivo de los mandatos que se contienen en la parte dispositiva de las mismas. En esta materia, como explica la STSJ Extremadura, S. 28 julio 1994 , de forma muy acusada, cada caso presenta sus propias particularidades y características, a las que es preciso atenerse para dar solución a las cuestiones que en él se suscitan. La pauta general que debe mantenerse a este respecto, es que la existencia de dos despidos, con la subsiguiente sustanciación del correspondiente proceso de despido, simultáneo o concurrente, no debe impedir que cada uno de los procesos de despido surta la plenitud de sus efectos legales, sin perjuicio de las reservas pertinentes, y de las compensaciones a que haya lugar, como ha sido expresamente establecido por el Tribunal Supremo al tratar de la concurrencia de la acción de despido con la acción resolutoria del trabajador (SSTS 5 febrero y 10 mayo 1990 ).

Por tanto, el despido posterior al ejercicio por el trabajador de una acción de despido, no puede obstaculizar su tramitación procesal ni impedir los plenos efectos legales del primer despido, en particular es de aplicación la opción de la empresa de readmitir o indemnizar, y ello sin perjuicio de que, optándose por la indemnización, deba compensarse la misma en el segundo proceso bien sea el segundo despido declarado procedente o improcedente.

Pues bien, aun con elementos identificadores comunes, no había todos los necesarios para fundar la litispendencia y sus efectos negativos, pero puede que los haya para basar los positivos de la cosa juzgada que, como es sabido, es cuestión obligada de reconocer y aplicar de oficio, aunque no se haya pedido por las partes, en este caso, sí lo ha sido tácitamente al presentar la sentencia de este Tribunal, firme, referida. En fundamento de ello, citaremos la STS de 28-4-2006 que dice: "Esta Sala en las sentencias antes citadas y en otras muchas, ha declarado que este Tribunal puede y debe estimar de oficio el efecto positivo de la cosa juzgada. La ya citada sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 1998 (rec. núm 4877/97 ) manifestó: la Sala, salvo algún pronunciamiento aislado que no puede tenerse en cuenta a estos efectos, ha señalado con reiteración que el efecto positivo de la cosa juzgada puede ser estimado de oficio. Así lo establece la sentencia de 29 de mayo de 1995 , citada a efectos de contraste, y así lo han declarado también las sentencias de 30 de abril de 1994, 29 de septiembre de 1994, 23 de octubre de 1995 y 27 de enero de 1998 . En esta última se dice que este criterio doctrinal es de tal contundencia que ha hecho entrar a la cosa juzgada, en su manifestación positiva, en el Derecho Público, al declarar (Sentencias de esta Sala de 15 de abril y 19 de mayo de 1992, coincidentes con la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal) que el efecto de obligar al juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte, en demandas que presupongan lo juzgado, no tiene que ser excepcionado, sino que, incluso, puede ser apreciado de oficio."

En otra ya se reconoció la inoportunidad de los efectos negativos pero sí de los positivos de la figura; en efecto, la de 18- 7-1988, dijo: "El primer motivo, en el que se denuncia la aplicación indebida del artículo 1252 del Código Civil , debe tener favorable acogida en concordancia con lo informado por el Ministerio Fiscal, porque es evidente que entre el presente proceso y el que dio lugar a la primera sentencia de la Magistratura de Trabajo no se da la completa identidad que prevé el precepto cuya infracción se denuncia para la concurrencia de la cosa juzgada y que resulta de aplicación respecto a la litispendencia, pues, si bien, tal identidad existe en cuanto a las personas, no se da respecto al objeto, ni al fundamento de la pretensión, ya que lo que se combate en las presentes actuaciones es una eventual decisión empresarial que da por terminada la relación laboral cuando aún no se ha producido la firmeza de la declaración extintiva que, por la apreciación de un incumplimiento de la empresa, realizó la primera sentencia y, aunque la indudable conexión lógica existente entre el objeto de ambos procesos podría determinar, en su caso, la necesidad de coordinar el segundo pronunciamiento con la hipótesis de una confirmación del primero, ello no es suficiente para apreciar la litispendencia, lo que determina también la aceptación del segundo motivo de recurso, en el que se denuncia la aplicación indebida de la excepción de inadecuación el procedimiento, dado de que, con independencia de la calificación que proceda otorgar a la actuación de las empresas, el proceso especial por despido es el que corresponde a la naturaleza de la pretensión ejercita."

Por todo lo anterior, y sintetizando, procede desestimar tanto el recurso del actor pretendiendo la declaración de nulidad de su despido al que se refiere este proceso, así como el recurso de la demandada empleadora Fernando Buil, S.A. pretendiendo el archivo por litispendencia, y acogiendo los efectos positivos de la cosa juzgada, producidos por la sentencia firme anterior de este Tribunal de 23-1-2008 en R. 3023-07 , hemos de reconocer la extinción de la relación laboral que existía entre la empleadora Fernando Buil, S.A. y el trabajador actor Inocencio , declarada en dicha sentencia, sin que proceda la imposición de costas, dadas las pretensiones ejercitadas en este proceso por la empleadora y actos procesales realizados, debiéndose devolver tanto el depósito para recurrir como las consignaciones efectuadas.

Fallo

Que desestimando en concreto tanto el recurso de suplicación interpuesto por el actor Inocencio pretensor de la nulidad de su despido, como el de la demandada FERNANDO BUIL S.A. excepcionario de la litispendencia por anterior proceso y estimando la cosa juzgada por lo fallado en sentencia de este Tribunal en recurso 3023/07 sobre la sentencia de instancia de aquel proceso, de oficio, debemos declarar y declaramos resuelta la relación laboral mantenida entre actor, como trabajador, y demandada, como empleadora, revocando la sentencia de instancia, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Procede la devolución de los depósitos y consignaciones efectuados por la parte recurrente para interponer el presente recurso de suplicación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.295.08 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c) Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.