Sentencia SOCIAL Nº 1121/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1989/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1121/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a siete de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1989/19, interpuesto por Rosendo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de los Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 8/4/19, en Autos núm. 1578/18, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Rosendo, en reclamación sobre EXTINCION DE CONTRATO TRABAJO, contra VERA IMPORT S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8/4/19, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Rosendo frente a la mercantil VERA IMPORT SA, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-El actor, D. Rosendo, mayor de edad, con DNI NUM000 viene prestando sus servicios laborales para la demandada VERA IMPORT SA con antigüedad desde el 09/08/2006, categoría profesional de oficial 2ª y salario diario de 67,30 euros por todos los conceptos (documento 1 de la actora y Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Almería de 25/10/2018, autos número 5821/18)

2.-La relación laboral entre las partes se inició a virtud de subrogación, pues hasta el 30/11/2017 el actor vino prestando sus servicios para Suponiente SL en las instalaciones que la empresa tenía en la localidad de Huércal de Almería (concesionario Volkswagen, sito en calle Sol, s.n, de Huercal de Almería) y a partir del 01/12/2017 pasó a prestar servicios

para la demandada, quien adquirió los centros de trabajo de Surponiente SL en Huércal de Almería y en la localidad de Roquetas de Mar.

En concreto a partir del 01/12/2017 el actor quedó adscrito con carácter temporal al centro de trabajo de Roquetas de Mar sito en Ctra. Alicún, nº 125, de Roquetas de Mar, en tanto se construyeran las nuevas instalaciones del concesionario de vehículos en Huercal de Almería (demanda presentada por el actor originadora de los Autos de este Juzgado nº 659/18 y testifical).

3.-En fecha 10/10/2018 la responsable de la empresa Dª. Milagrosa y D. Carlos Ramón como apoderado, mantuvieron una reunión con los trabajadores del centro de trabajo de Roquetas de Mar para informarles de que la empresa tenía intención de abrir un periodo de consultas con los trabajadores a fin de llegar a un acuerdo respecto al cierre definitivo del centro de trabajo sito en Avenida de Alicún nº 125 de Roquetas de Mar, ante las deficiencias técnicas existentes, debiendo ser reubicados los trabajadores en otros centros en el mejor de los supuestos. Durante dicha reunión Dª. Milagrosa manifestó que si algún trabajador tenía intención de extinguir su contrato de trabajo, pasara a su despacho y hablarían. (Informe de la Inspección de Trabajo y testificales).

4.-En fecha 29/10/2018 la demandada hizo entrega a los representantes legales de los trabajadores de la comunicación de apertura de periodo de consultas, documento 4 de la demandada que se da por íntegramente reproducido.

En dicha comunicación se indicaba que al amparo de lo establecido en el art. 40 ET, se les citaba, en su calidad de representantes de los trabajadores de la empresa y comisión

negociadora, a la reunión a mantener en las dependencias del centro de trabajo de Roquetas el día 2 de noviembre de 2018 para iniciar la primera reunión del período de consultas previsto legalmente con el fin de llegar a un acuerdo respecto al cierre, quedando abierto, desde la recepción de dicha comunicación, el período de consultas y discusión por término de quince días, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del ET.

Y a continuación se informaba que:

'PRIMERO.- La solicitud del pretendido cierre del centro de trabajo se basa en causas técnicas y organizativas ya que:

Los locales del centro de trabajo de Roquetas de Mar (Almería), fueron adquiridos por Vera Import SA en diciembre de 2017 cuando se produjo la compraventa de unidad productiva a Surponiente SL.

Dichos locales en el momento de su adquisición presentaban deficiencias técnicas como comerciales que si bien se han tratado de solventar en lo que va de año 2018, tras un estudio pormenorizado y tras diversas actuaciones tanto con la Consejería de Industria como con la marca, ha concluido en la inviabilidad de la continuación del mismo.

En primer lugar, la constatación de diversas deficiencias técnicas que presenta el centro de trabajo de Roquetas de Mar (Almería), y que a continuación le detallo, han motivado que

la Consejería de Industria nos requiera hacer un planteamiento íntegro de la instalación para acondicionarla y normalizarla en su totalidad.

- No hay un acondicionamiento acorde a normativa de la instalación eléctrica del centro de trabajo según el Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión según lo estipulado en el RD 842/2002.

- No hay un acondicionamiento acorde a la normativa de la Instalación contra Incendios del centro de trabajo, según el Reglamento de Instalaciones de Protección contra Incendios, RD 513/2017.

- Las cabinas de pintura y chapa están ubicadas en un emplazamiento donde no está permitido el trabajo por encontrarse en zona de planta baja.

En este aspecto el ingeniero D. Pedro Miguel ha elaborado un informe/memoria que se les adjunta en el que se evidencia tales deficiencias.

En segundo lugar, la concesionaria (Audi / Volkswagen) nos obliga a la adecuación del centro a los estándares marcados por la marca, obligación que no sólo incumbe al cumplimiento escrupuloso de la normativa vigente, sino también a respectar la imagen de marca las tipologías de concesionarios, todo ello según las exigencias del mercado y de la propia marca.

Hoy día la instalación al completo incumple los estándares solicitados por la empresa concesionaria en cuanto a la imagen y características técnicas de un concesionario tipo Premium, entre otras:

o Zona de vertidos de aceites.

o Zona de atención clientes.

o Zona de recepción y entrega de vehículos.

o Zona de comerciales.

o Imagen corporativa.

o Acondicionamiento de suelo y pintura.

o Cumplimiento de normativa 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales; señalización de tránsito de personal, zona de riesgos, etc.

En este aspecto la consultora del grupo (Audi / Volkswagen) ha elaborado un informe/memoria que se les adjunta en la que considera que la continuidad del centro es totalmente inviable.

Estas necesidades se traducen en modificaciones estructurales, ampliación de zonas de exposición, zonas exclusivas de atención al cliente, zonas de venta activa, recepción de coches, talleres de chapa y pintura entre otras cuestiones que permitan una mayor y mejor competitividad en el mercado de la venta de automóviles, en un entorno en constante cambio, razón por la que se ha considerado inviable la continuidad del centro al no reunir éste las condiciones técnicas exigidas y ser inviable económicamente toda esa adecuación, y por ello su cierre con la recolocación de los trabajadores en otros centros de la empresa en la provincia de Almería. (...).

OCTAVO.- Documentación acreditativa de las causas técnicas y organizativas alegadas consistente en:

- Memoria explicativa en la que se acredita la causa técnica alegada.

- Informe de profesional donde se indica el estado de la instalación y las necesidades de adecuación según normativa.

- Estándares de la marca para cumplir con las necesidades impuestas por la empresa matriz'.

Consta en la citada comunicación las firmas de recepción de los dos representantes legales de los trabajadores sin objeción o anotación alguna.

Al tiempo, la empresa comunicó a la Autoridad laboral el inicio del periodo de consultas.

5.-La Mesa Negociadora de los trabajadores y la representación legal de la empresa mantuvieron durante el periodo de consultas 3 reuniones en fechas 2, 7 y 12 de noviembre de 2018, documento 5 de la demandada que se da por reproducido.

Cabe destacar el Apartado Desarollo de la Reunión de la última Acta, con el siguiente tenor:

'Por parte de la Empresa se traslada a la mesa negociadora la situación de los manifestados en el acta del pasado día 7 de noviembre dejando expresado:

1. Que no va a haber compensación alguna por el desplazamiento desde el domicilio del trabajador a las nuevas instalaciones de la empresa, según propuesta de Antonio, Arsenio y Augusto.

2. Que no va a haber negociación en cuanto a remuneración, cambio de categoría o situación análoga y, por ende, modificación alguna de sus condiciones de trabajo.

3. Que no se va a proceder a aceptar en ningún caso la extinción del contrato a 20 días de salario con un máximo de 12 mensualidades como es pedida por Rosendo,

Augusto y Bienvenido.

Por parte de la representación de los trabajadores nuevamente se expone que los trabajadores han interesado de la empresa el cálculo de la cuantía de la posible indemnización en caso de extinción.

Por parte de la Empresa se manifiesta que a la vista de las situaciones concretas de cada trabajador, una vez estudiadas las mismas, (sus domicilios, tiempos de ir y venir al centro

de nueva adscripción en Huércal), no existe ningún caso en los que la medida de reubicación suponga un grave perjuicio para ninguno de ellos, máxime si se tiene en cuenta que muchos trabadores viven en otras poblaciones distintas a Roquetas y más próximas si cabe a Huércal.

En lo dispuesto al resto de personal de la empresa se sigue con el proceso de reubicación en las instalaciones que, en Huércal de Almería, tiene la empresa excepto para el caso de

Cornelio en cuyo caso el cambio será para el centro de trabajo de El Ejido (...)'.Y en el apartado relativo al Cierre del Acta, consta:

'Una vez valorado lo recogido en las actas de día 2, 7 y 12 de noviembre, Dña. Benita y D. Bienvenido consideran que las causas del cierre del centro están justificadas si bien no se han atendido las peticiones de los trabajadores razón por la que dan por cerrado el período de consultas del personal adscrito al Convenio de

Dependencia Mercantil y al Convenio de la Industria Siderometalúrgica, razón por la que no pueden dar su beneplácito a un Acuerdo.

Por parte de la empresa se lamenta que cuestiones ajenas a este expediente como son los cambios de categoría profesional, la negociación salarial, negociación de funciones y tareas, impidan llegar a un acuerdo.

Respecto a las solicitudes de extinción de contratos ya se ha pronunciado dando el argumento que consta en las actas, y en relación a la compensación económica por los desplazamientos igual.

Por lo tanto se cierra el período de consultas SIN ACUERDO entre las partes.(...)'

6.-La empresa demandada dio traslado a la Autoridad Laboral de la Memoria Final del periodo de consultas (documento 6 de la demandada).

7.-La empresa demandada remitió al trabajador burofax en fecha 13/11/2018 con el siguiente contenido:

'Estimado Sr. Rosendo.

Una vez se ha procedido al cierre del período de consultas respecto al procedimiento colectivo que nos atañe, y habiendo recibido sus peticiones manifestadas en el acta de día 7 de noviembre en la que solicita la extinción de su contrato de trabajo en Vera Import,S.A.

EXPONEMOS

Que la empresa no va a estimar su petición al considerar los siguientes puntos en esta carta descritos:

1. Que la distancia aproximada entre su domicilio actual comunicado a la empresa de CALLE000, nº NUM001- Piso NUM002 - Puerta NUM003 de Vícar al centro de Roquetas de Mar es de 6 km,

lo que corresponde a unos 10 minutos de coche, mientras que al nuevo centro de trabajo de Calle Rosal, nº 48 de Huércal de Almería es de 26 kilómetros, lo que corresponde a unos 23 minutos de autovía, es decir, emplea usted 13 minutos de más en llegar a las nuevas instalaciones.

2. Que su horario de trabajo, con jornada intensiva de 08:30 a 15:30 horas y partida de 08:30 a 13:30 y de 15:00 a 19:00, en jornadas alternas, permite que esa distancia no sea sustantiva de causar perjuicio alguno ya que dos semanas al mes sólo realiza un desplazamiento de ida y otro de vuelta, mientras que las otras dos semanas la empresa le da la posibilidad de usar la zona habilitada como comedor.

3. Que, por acuerdo verbal entre partes, se acordó la vuelta a las instalaciones de Almería una vez estuvieran acabadas con el fin de continuar su proceso formativo y aplicar el plan de carrera entre las partes refrendado. Por tanto usted ya estuvo durante años trabajando en las instalaciones que su empresa anterior Sur Poniente, SL tenía en Huércal de Almería y por tanto empleó durante años la distancia sin que ésta fuera un obstáculo.

4. Que, como medida en su momento indicada, al poder desarrollar su trabajo en unas instalaciones normalizadas, adecuadas a normativas y estándares de la marca, con una mayor potencialidad profesional y de clientela, será más sencillo obtener más comisiones que donde actualmente trabaja cuyas condiciones técnicas son las causantes del cierre.

Por todo lo anteriormente expuesto le NOTIFICAMOS

Que, una vez esté en situación de alta de su actual contingencia común, pasará a trabajar en las instalaciones Vera Import, S.A. Volkswagen Huércal de Almería, Ctra. 340 - Calle Rosal nº 48 - 04230 Huércal de Almería (Almería).

Le indicamos que tanto sus funciones, horario y retribuciones no sufrirán variación alguna no existiendo por tanto modificación en sus condiciones de trabajo.

Y para que conste donde proceda se firma en la dirección y fecha indicada ut supra'.

8.-El actor reside en CALLE000, nº NUM001 de La Puebla de Vícar (Almería).La distancia desde su domicilio hasta el centro de trabajo de la demandada en Roquetas de Mar (Avenida de Alicún nº 125) es de 6,8 kilómetros.

La distancia desde su domicilio hasta los dos centros de trabajo de la demandada en Huércal de Almería (sitos en C/ Rosal nº 48 y C/ Sol 78) es de 28 kilómetros. (Informe de la

Inspección Provincial de Trabajo)

9.-Los centros de trabajo de la demandada en la localidad de Huércal de Almería distan entre sí unos 100 metros, dedicándose las instalaciones de C/ Sol nº 78 a proporcionar el servicio de taller al concesionario oficial. (testifical).

10.-El centro de trabajo de la demandada sito en C/ Sol nº 78 de Huércal de Almería dispone de una Salón Comedor para uso de los trabajadores que prestan servicios en la empresa (testifical).

11.-En fechas 22/23 de octubre de 2018 D. Victor Manuel realizó Estudio de Viabilidad de las Instalaciones de Vera Import en la localidad de Roquetas de Mar, documento 7 de la demandada que se da por reproducido. Destacar los dos últimos apartados del informe:

'7. ANÁLISIS VIABILIDAD

A la vista de las inversiones requeridas y tomando como base la actividad actual de la instalación con relación a:

- Ingresos por venta vehículo nuevo.

- Ingresos por venta vehículo usado.

- Ingresos por reparaciones de mecánica, electricidad y carrocería.

Se considera inviable la continuidad de la actividad en las instalaciones actuales. Esto se fundamenta en los siguientes gastos anuales asociados a la situación futura.

- Amortización (5 años) inversiones: 494.000,00 €

- Cuota anual alquiler: 91.500,00 €

La actividad estimada podría suponer los siguientes beneficios operativos:

- Venta vehículo nuevo: 169.500,00 €

- Venta vehículo usado: 96.250,00 €

- Actividad taller: 158.400,00 €

Total pérdidas: 161.350,00 €

Al resultado estimado, se debe tener en cuenta que la propiedad estaría asumiendo un uso infrautilizado de las actuales instalaciones lo que derivaría en unos gastos anuales de mantenimiento de instalaciones desproporcionado al volumen actual de actividad y sin expectativas de poder incrementar debido a:

- Nuevas instalaciones VW y LCV del Grupo Vera Import en Huercal de Almeria (20 kms distancia) con venta y postventa de VW y LCV.

- Instalaciones del Grupo Vera import en Huercal de Almeria (20 kms distancia) con venta y postventa de Audi.

- Instalaciones del Grupo Vera Import en El Ejido (30 kms distancia) con postventa de VW, Audi y VW LCV.

Esto generaría una pérdida progresiva de clientes taller de las 3 marcas representadas, principalmente en la marca Audi por no disponer de punto de venta en Roquetas.

8. CONCLUSIONES

A la vista del estudio realizado y tras el análisis realizado se considera que la actual instalación del Grupo Vera Import y una vez acometiera las inversiones mínimas requeridas no es viable para poder continuar su actividad actual.'

12.-D. Pedro Miguel (Ingeniero Técnico Industrial) emitió Informe de Situación del centro de trabajo de la demandada en Roquetas de Mar en el que se indica que al menos el equipo de presión y la instalación contra-incendios no se ajusta a la normativa legal, ascendiendo la partida para ajustar la instalación contra-incendios a la normativa legal a

71.500 euros (documento 8 de la demandada).

13.-Mediante la demanda interpuesta solicita el actor que se declare improcedente e injustificada la modificación operada por la demandada consistente en el cambio de centro de trabajo y, al no ser posible su reposición a las condiciones previas a la modificación al haber sido cerrado el centro de trabajo sito en Roquetas de Mar, se reconozca al actor el derecho a extinguir la relación laboral por voluntad del trabajador con la consiguiente indemnización equivalente a la del despido improcedente, ex art. 138.8 de la L.R.J.S. o subsidiariamente se proceda a la extinción de la relación laboral por modificación sustancial de condiciones conforme a lo interesado por el trabajador durante el periodo de consultas.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Rosendo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la pretensión de la parte actora en la cual se solicitaba que se declarase improcedente injustificada la modificación operada por la demandada consistente en el cambio de centro de trabajo y al no ser posible su reposición a las condiciones previas a la modificación al haber sido cerrado el centro de trabajo situado en Roquetas de Mar, que se reconozca al actor el derecho a extinguir la relación laboral por voluntad del trabajador con la consiguiente indemnización equivalente al despido improcedente, ex artículo 138.8 de la LRJS o subsidiariamente se proceda a la extinción de la relación laboral por modificación sustancial de las condiciones de trabajo conforme a lo interesado por el trabajador durante el periodo de consultas. El recurso articulado a través de un motivo de nulidad del art. 193.a de la LRJS a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento procesal en el que se ha cometido la infracción de normas procesales y garantías del procedimiento causantes de indefensión por incongruencia y con revisión de los hechos declarados probados e infracción jurídica un. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En primer lugar procede el análisis del motivo señalado por el cauce del apartado a) del artículo 193.a de la LRJS en cuanto que se ha vulnerado el art. 24 de la CE en relación con los arts 97 y 85 LRJS así como el 218 LEC y 238.3 de la ley orgánica del poder judicial y artículo 24 de la Constitución Española, interesando la nulidad de la decisión empresarial por vulneración del periodo de consultas ante la falta de información a los representantes de los trabajadores por carecer de voluntad negociadora durante el proceso y por modificación sustancial de condiciones de trabajo así como por no dar cumplimiento a la comunicación al trabajador de 13 de noviembre de 2018 puesto que no ha sido asignado a las instalaciones de la calle rosal número 48 que es el concesionario oficial de Volkswagen sino al taller comercial multimarca de la calle sol número 78, porque el comedor facilitado por la empresa no cumple con los mínimos de un espacio de ocio, porque el trabajador ha sido debajo dado de baja en el plan de formación oficial de Volkswagen. Todas estas cuestiones han carecido de pronunciamiento de la resolución judicial produciéndose incongruencia omisiva. Bajo el mismo amparo procesal se ha denunciado modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 y en ningún momento se ha denunciado movilidad geográfica del artículo 40 es por ello que se ha producido una incongruencia en la resolución judicial.

Sin embargo la doctrina sobre incongruencia señalada en anterior sentencia y así debemos por lo tanto hacer mención a que efectivamente el Artículo 218. de la LECivil señala que :'....1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...'

Al respecto hay que señalar que existen tres tipos de incongruencia que afectan al contenido de la sentencia y la invalidan.

1.- Incongruencia interna, que consiste en una clara contradicción entre los fundamentos de derecho de la resolución y el fallo o parte dispositiva de la misma ( SSTC 22/94; 117/96 ; 68/97).

2.- Incongruencia omisiva, por la cual el órgano judicial no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones de las partes, siendo necesaria la concurrencia de dos requisitos, la invocación en la instancia correspondiente de su concurrencia y la ausencia de una respuesta razonada por parte del Juzgador, sin perjuicio de que el silencio también pueda ser interpretado como una desestimación táctica si se han resuelto las pretensiones de una forma global ( SSTC 20/82 ; 263/93 ; 87/94 ; 103/95; 195/95 ).

3.- Incongruencia extensiva o extra petita, cuando el Juez resuelve sobre cuestiones totalmente ajenas a las pretensiones de las partes ( SSTC 86/86 ; 156/88 ; 172/94 ; 91/95 ; 9/98 ).

4.- Asimismo no hemos de olvidar que la congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y las demás pretensiones', consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de los pedido.

El T.constitucional en la materia es necesario determinar que de conformidad con la Sentencia del T.Constitucional de 26-2-2007, nº 41/2007, BOE 74/2007, de 27 de marzo de 2007, rec. 1685/2004:'......Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 EDJ 1998/9; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 EDJ 1999/772; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 EDJ 1999/19187; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 EDJ 2001/26479; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3 EDJ 2004/92361)' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3 EDJ 2004/197000 ,... la de 21 de enero de 2005, rec. 5771/2002 :'.... Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3) , en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi...'

En consecuencia de lo cual, teniendo en cuenta que el alma de la nulidad de actuaciones es precisamente que pueda provocar indefensión en base al propio relato de hechos probados se puede interesar por el recurrente la modificación de los mismos, puede igualmente por vía de este recurso argumentar las inflaciones jurídicas que se estimen convenientes, en la sentencia que se recurre utilizando la vía de la nulidad de actuaciones por incongruencia sin embargo se desprende de la misma que se ha efectuado un relato de hechos, así como una fundamentación jurídica y valoración que no ha provocado indefensión al recurrente, pudiendo este además pedir la nulidad de la medida adoptada por defectos esenciales en la misma por vía tanto de revisión como de diferente argumentación de la contenida en la sentencia, no se trata de una modificación o una omisión en el objeto del proceso, sino diferente valoración de la misma que no implica de por sí incongruencia. Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-Al amparo del art. 193.b) LRJS se alega por el recurrente es la revisión del hecho probado cuarto para que se dé la siguiente redacción alternativa: ' Consta en la citada comunicación las firmas de recepción de los representantes legales de los trabajadores sin objeción o anotación alguna. Don Bienvenido, representante de los trabajadores que participó en dicho periodo de consultas manifestó que no le fue facilitada más documentación e información distinta de las actas suscritas( testifical minuto... De la vista ) '.

Para que al hecho probado noveno se le de la siguiente redacción alternativa: ' Vera Import. S.A., cuenta la localidad de Huércal de Almería, con dos centros de trabajo que distan entre sí unos 100 m, estando dedicada a las instalaciones de la calle rosal número 48 a concesionario y taller oficial de la marca Volkswagen, dedicándose las instalaciones de la calle sol número 78, taller multimarca, a proporcionar el servicio de taller al concesionario oficial, siendo a este centro de trabajo al que se ha destinado el trabajador, quien consta de baja en el plan formativo de la marca Volkswagen ( documentos cinco y siete del ramo de prueba de la actora y testifical) '. También se interesa aquel hecho probado 10º se le de la siguiente redacción alternativa: ' El centro de trabajo de la demandada sito en calle sol número 78 de Huércal de Almería dispone de un salón comedor para uso de los trabajadores que prestan servicios en la empresa (documento seis de la parte actora y testifical), dicho comedor se ha instalado a efectos de que en las semanas alternas en las que el horario de prestación de servicios es partido, al ser inviable el desplazamiento de los trabajadores a su domicilio particular durante el espacio libre del mediodía entre las 13: 30 y las 15 horas puedan comer en dicha instalación '.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la modificación del hecho probado cuarto por qué el párrafo que se pretende adicionar es contradictorio con el anterior cuando a mayor abundamiento se basa en la prueba testifical que no es apta para proceder a la revisión de los hechos declarados probados respecto del hecho probado noveno no procede la modificación interesada por se pretende introducir una valoración de la prueba que no costa de la propia documental que se cita sino derivada de la testifical lo cual como dijimos anteriormente no es apta para proceder a la modificación de hechos probados. Respecto del hecho probado 10º resulta intrascendente para el pleito la adición que se pretende. Por todo lo cual no procede ninguna de las modificaciones interesa dar desestimándose en consecuencia el motivo del recurso.

CUARTO.-Por lo que se refiere al art. 193.c) LRJS se alega por el recurrente infracción del artículo 41 del estatuto de los trabajadores y de la jurisprudencia qué lo desarrolla por considerar que se ha producido una modificación de condiciones de trabajo porque las visionó nuevo centro le implica cambiar un desplazamiento desde su domicilio de Vícar así como el gasto que le origina, porque en semanas alternas el horario de prestación de servicios es partido y el espacio libre del medio de 1:30 a 3:00 la asignación al nuevo centro de trabajo hace inviable el desplazamiento a su domicilio con el gravamen que supone y porque el trabajador no ha sido escrito al concesionario oficial de Volkswagen lo que supone un menoscabo profesional. También se alega infracción del artículo 41 del estatuto de los trabajadores en cuanto al proceso colectivo llevada a cabo por la empleadora en relación con la directiva 1991/533 del Consejo de la comunidad europea y directiva 2002/ 14 del Parlamento Europeo en cuanto a los deberes y obligaciones de información y facilitación de documentación por parte de la empresa los trabajadores igualmente al real decreto 1483/2012 que se debe facilitar por la empresa a los representantes de los trabajadores por lo cual se ha de calificar la decisión tomada como nula por: por falta de información y documentación a los representantes de los trabajadores en el proceso de negociación colectiva, por falta del deber de negociar de buena fe en el proceso de negociación colectiva en el periodo de consultas, interesando en definitiva que se revoque la sentencia de instancia declarando nula o o improcedente la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada con las consecuencia legales de su aplicación.

Si se deja inmodificado los hechos probados concretamente el hecho probado cuarto en donde se determina que la demandada hizo entrega a los representantes legales de los trabajadores de la comunicación de la apertura del periodo de consultas que incluso se dice que al amparo de lo establecido en el artículo ' 40 del ET ' en su calidad de representante de los trabajadores y comisión negociadora se les citaba para una reunión en el centro de trabajo para iniciar la primera reunión del periodo de consultas con el fin de llegar a un acuerdo respecto al cierre en dicho hecho probado se dice que la citada comunicación costar las firmas de recepción de dos representantes legales que no mostraron objeción alguna, que la mesa negociadora según el hecho probado quinto mantuvo durante el periodo de consultas tres reuniones en fechas 27 y 12 de noviembre de 2018 que dicho periodo de consultas se cerro o sin acuerdo que según el hecho probado sexto la empresa demandada dio traslado a la autoridad laboral de la memoria final del periodo de consultas también se hace constar dentro de la comunicación que aparece reproducida en el hecho probado cuarto que se le entrega a un informe memoria en el que se adjuntaba las deficiencias de las instalaciones según un informe de un ingeniero también se les adjuntaba otro informe memoria de la consultora del grupo en donde se determina la necesidad de modificaciones estructurales del centro de trabajo que hacen inviable la continuidad del mismo según el punto octavo o la documentación acreditativa de las causas técnica y organizativas alegadas consistentes en una memoria explicativa en la que se acredita la causa técnica alegada, un informe de profesional donde se indica el estado de la instalación y las necesidades de la adecuación según la normativa, y estándares de la marca para cumplir con las necesidades impuestas por la empresa matriz todo ello costa que fue recibido por los representantes legales de los trabajadores sin objeción alguna o anotación alguna luego por lo tanto, no se puede decir que no se recibió la documentación necesaria y que por lo tanto determina la nulidad de la medida adoptada . Otra cuestión es la de si nos hallamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del artículo 41 o una mera movilidad geográfica del artículo 40, no obstante hay que decir que sí ha realizado el procedimiento de modificación sustancial en la medida en que al afectar a un colectivo de trabajadores se ha llevado así acabó a través de dichos cauces precisamente para evitar indefensión.

La Sentencia del Tribunal Supremo 561/2016 de 22 Jun. 2016, Rec. 250/2015 dice al respecto:'.... El punto de partida en el examen de la cuestión planteada en las presentes actuaciones ha ser que si bien el art. 41 ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan', de todas formas tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico - arts. 5.c y 20 [1 y 2] ET - reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial; esto es, forma parte del poder de dirección empresarial un 'ius variandi' o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral (así, STS 10/11/15 -rco 261/14-, asunto 'Siemens '). 2.- El problema subsiguiente -como se indicada en la precitada sentencia- es determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el art. 41 ET, y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial. Y en esa delimitación ha de tenerse presente que la MSCT es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo [entre tantas otras, anteriores y posteriores, SSTS 22/09/03 -rec. 122/02 (LA LEY 85/2004) -; 10/10/05 -rec. 183/04 (LA LEY 2066/2005) -; y 26/04/06 -rec. 2076/05 (LA LEY 57594/2006) -], pero en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios: 1º).- Hay que 'acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable'; 2º).- Por MSCT debe entenderse aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'; y 3º).- En todo caso, para la configuración de la MSCT se debe atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados [con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/03 -rco 122/02 -; 10/10/05 -rco 183/04 -; 28/02/07 -rco 184/05 -; y 28/01/09 -rco 60/07 -]. O más sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio ( SSTS 21/03/06 -rco 194/04 -; 26/04/06 -rec. 2076/05 -; 28/01/09 -rco 60/07 (LA LEY 4807/2009) -; 08/11/11 -rcud 885/11 -; 22/07/13 -rco 106/12 -; y 22/01/14 -rco 89/13 -). l. ...'

Es decir que partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial en relación con los hechos declarados probados en la sentencia concretamente también hay que destacar que antes de comenzar el proceso de negociación se manifestó' que si algún trabajador tenía la intención de extinguir su contrato de trabajo pasar a su despacho y hablaran' según consta en el hecho probado tercero luego por lo tanto siempre ha habido y así se denota del relato de hechos probados de la sentencia buena fe por parte de la empresa de negociar las posibilidades de dicha adopción de medida. Por otra parte es importante el hecho o de que cuando inicia el trabajador la relación laboral el centro de trabajo donde prestaba servicios era precisamente las instalaciones de la empresa en la localidad de Huércal en el propio concesionario Volkswagen sito en la calle son, donde en la actualidad ha sido destinado y que fue a partir del 2017 en diciembre en concreto cuando pasó a prestar servicios en el centro de trabajo de Roquetas de Mar, en ninguno de los relato de los hechos probados hay dato alguno que nos permita llegar a la conclusión de que se haya minusvalorado al destinarlo al centro de trabajo situado en la calle Sol su promoción profesional. Ha quedado por otra parte acreditado que efectivamente el centro de trabajo situado en Roquetas de Mar debía ser cerrado como consecuencia de las deficiencias en sus instalaciones según consta en el propio informe de los profesionales al respecto la distancia que media entre uno y otro centro de trabajo no exige cambio de residencia tal y como ha señalado la magistrada distancia en el fundamento jurídico tercero aplicando por ello el artículo 40 del estatuto de los trabajadores sobre movilidad geográfica existiendo así razones de carácter técnico y organizativo que lo justifican según ha quedado acreditado, a mayor abundamiento en dicho centro de trabajo se dispone es de un salón comedor para uso de los trabajadores que prestan servicios en la empresa facilitando con ello la posibilidad de que no tenga que trasladarse a su domicilio en la hora del almuerzo. Queda por lo tanto debidamente acreditado y justificado que la modificación efectuada no tiene un carácter sustancial por las circunstancias individuales del actor en relación con la medida adoptada por la empresa según se ha puesto de relieve en consecuencia no se puede producir la declaración de improcedencia o en justificación de la medida operada puesta que está debidamente justificada e igualmente no procede las consecuencias derivadas de una modificación sustancial como es la que pretende el recurrente de extinguir la relación laboral con las indemnizaciones equivalentes a despido improcedente o en su caso por modificación sustancial, porque no se ha producido esta. En consecuencia de lo cual, se desestima el motivo y el recurso interpuesto confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los artículos y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Rosendo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 8/4/19, seguidos a instancia de Rosendo, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra VERA IMPORT S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1989.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1989.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'