Sentencia SOCIAL Nº 1122/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 441/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01122/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0001510
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000441 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000338 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Martin
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1122/18
En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000441/2018, formalizado por la LETRADA DE LA
ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL DªSONIA CEREZO NUÑEZ en nombre y representación
del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 460/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000338/2016, seguidos a
instancia de D. Martin frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Martin presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 460/2017, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Don Martin nació en el año 1953.

En el año 1987 vio reconocida incapacidad permanente total para la profesión de albañil, por enfermedad común consistente en foco epileptógeno y cefalea vasomotora, con derecho a prestaciones dentro del Régimen General de la Seguridad Social.

2º.- Tras la declaración de incapacidad permanente total causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como repartidor de paquetería.

3º.- El 22/1/2016 solicitó del INSS: La revisión por agravamiento, diciéndose afectado por un adenocarcinoma, patologías en columna lumbar, en columna cervical y en el hombro izquierdo.

El reconocimiento de incapacidad permanente para el trabajo de repartidor, por adenocarcinoma, patologías en columna lumbar, en columna cervical y en el hombro izquierdo.

4º.- El INSS dictó resolución el 19/2/2016 y declara al trabajador en incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, con derecho a prestaciones sobre una base reguladora mensual de 826,69€ y efectos desde el 22/1/2016, con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Para ello tuvo en cuenta el cuadro clínico residual descrito en el dictamen propuesta del EVI como 'adenocarcinoma de pulmón'.

5º.- El INSS dictó resolución el 15/3/2016 y declara que la patología causante de la IPT no ha experimentado agravación y que el trabajador continúa en el mismo grado de incapacidad permanente total.

Para ello tuvo en cuenta el cuadro clínico residual descrito en el dictamen propuesta del EVI como 'neoplasia pulmonía en lóbulo superior izquierdo, tratado con lobectomía y Samaplig; cefalea vasomotora y foco epileptógeno por traumatismo craneo encefálico'.

El trabajador presentó reclamación previa en solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta en el Régimen General.

El INSS desestimó la reclamación en resolución de 12 de mayo de 2016. Argumenta que no procede reconocer dos pensiones de IPA; que se excepciona la revisión por agravación de una IPT preexistente para analizar el derecho a otra pensión de IPA por distintas patologías que la anterior, con la finalidad de que sean más favorables para el trabajador una IPT anterior y una IPA posterior compatibles, que una única pensión de IPA en la que se valorasen todas las patologías, por lo que la primera pensión no se puede revisar como consecuencia de las nuevas patologías.

5º.- La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común en el Régimen General asciende a 233,78€.

6º.- El trabajador presenta: Espondiloartrosis evolucionada en columna cervical y lumbar, con raquialgias mecánicas y vértigos cervicales paroxísticos.

Hombro izquierdo tratado por rotura del tendón y compromiso del espacio subacromial, con muy leve limitación de la movilidad.

Foco epileptógeno y cefalea.

Adenocarcinoma de pulmón, con disnea por restricción ventilatoria.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Martin frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, con derecho a prestaciones con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, del 100% de una base reguladora mensual de 233,78€, que el INSS ha de hacer efectiva desde el 16/3/2016, a razón de catorce mensualidades al año y en régimen de compatibilidad con la incapacidad permanente del mismo grado que tiene reconocida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre del INSS formula recurso frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda del actor declara que esta en incapacidad permanente absoluta por enfermedad común con derecho a prestaciones con cargo al régimen general de la Seguridad Social, en régimen de compatibilidad con la incapacidad permanente del mismo grado que tiene reconocida en el RETA.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica en el que denuncia la indebida aplicación al caso del art. 200 de LGSS alegando en síntesis que al actor le fue reconocida una incapacidad permanente total del régimen general por un cuadro clínico de cefalea vaso motora y foco epileptogeno por traumatismo cráneo encefálico.

Con posterioridad causó alta en el RETA y se le reconoce una incapacidad absoluta por padecer un adenoca de pulmón y el recurso sostiene que lo que el actor solicita y se le reconoce en la sentencia no es una revisión de grado sino una incapacidad absoluta independiente de la anterior incapacidad.

Añade que la juez de instancia tiene en cuenta las dolencias que determinaron el grado de absoluta en el RETA para declararla afecta a este grado en el régimen general declarando además la compatibilidad de ambas prestaciones y alega que son incompatibles si las mismas secuelas sirven para calificar ambas incapacidades, invocando al efecto la sentencia de esta Sala de 1-2-2008 que señala que las pensiones de incapacidad permanente absoluta son incompatibles entre sí porque en nuestro sistema la perdida de aptitud para toda profesión u oficio no se protege a la vez con dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución.



SEGUNDO.- El Tribunal Supremo en Sentencia de 14-julio-2014, rec. 3038/13 , señala, 'La cuestión jurídica debatida es la de la compatibilidad o incompatibilidad de dos pensiones de incapacidad permanente absoluta en dos regímenes distintos de nuestro Sistema de Seguridad Social cuando ha existido sucesión en actividades laborales que dieron lugar al alta en dos regímenes diferentes de la Seguridad Social y si el beneficiario reúne los requisitos legales exigidos en cada uno de ellos y con independencia de que se tengan en cuenta para la agravación dolencias ya valoradas en la incapacidad permanente declarada en el otro Régimen.... La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora ya ha sido resulta por esta Sala, entre otras, SSTS/IV 15-marzo-1996 (rcud 1316/1995 ), 11-mayo-2010 (rcud 3640/2009 ), 15- julio-2010 (rcud 4445/2009 ), 22-noviembre- 2010 (rcud 233/2010 ) y 20-enero-2011 (rcud 708/2010 ). Así: a) En la citada 11-mayo-2010 se razona, en esencia, que En efecto, no nos hallamos ante un supuesto de pluriactividad puesto que no hay simultaneidad sino sucesión en las actividades laborales que dan lugar al alta del sujeto en dos regímenes diferentes de la Seguridad Social. Por lo tanto, no es aplicable el art. 138.4 de la LGSS ni el art. 6 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre , que regulan la pluriactividad, exigiendo, para poder causar dos pensiones, una en cada régimen, que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan al menos durante quince años, destacando que dicha sucesión puede dar lugar a dos pensiones de incapacidad permanente distintas, si el beneficiario reúne los requisitos legales exigidos para cada una de ella, lo que es el caso y no se discute: el INSS reconoce ambas pensiones. Pero, a renglón seguido, el INSS pretende aplicar una regla de incompatibilidad entre ambas que carece de fundamento legal alguno.

Como bien dice la sentencia de contraste, el art. 122 de la LGSS no prohíbe la compatibilidad de pensiones en distintos regímenes sino únicamente dentro del propio Régimen General. Y lo mismo sucede con las normas reguladoras de los diversos regímenes especiales, concretamente, en el art. 19 del Decreto 2123/1971, de 23 de julio , que regula el Régimen Especial Agrario, precepto que remite al Régimen General la regulación de las prestaciones a los trabajadores por cuenta ajena de dicho régimen especial, así como en el art. 47 del Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre , que aprueba el Reglamento General del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social. Y, citando precisamente este último precepto, así como el art. 91 de la LGSS de 1974 (hoy art. 122 de la vigente LGSS ), la STS de 15 de marzo de 1996 ... dice... '...así se deduce de la simple lectura de dichos preceptos, en donde claramente se establece únicamente la regla de incompatibilidades cuando se trate de pensiones del mismo Régimen, pero no cuando concurran pensiones de regímenes distintos, salvo que exista una norma que lo prohíba, lo que en el presente caso ni se ha alegado ni tampoco concurre'. b) En la igualmente referida STS/IV 20-enero-2011 se sistematiza la doctrina de esta Sala, señalando que La cuestión planteada, que versa sobre el alcance que haya de darse al art. 122 LGSS , ha sido resuelta reiteradamente por la Sala... El mencionado precepto establece la incompatibilidad de las pensiones del Régimen General entre sí 'cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'. La tesis del INSS es que ha de aplicarse tal precepto sin distinción, aún cuando se esté en el caso, como aquí sucede, de que las dos pensiones coincidentes en el mismo beneficiario se hayan lucrado, cada una de ellas, en atención exclusivamente a las cotizaciones de regímenes distintos, señala que Como hemos recordado en las dos reciente antes aludidas (SSTTSS de 12-5-2010 y 15-7-2010 (R. 3316/09 y 4445/09), 'el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema', pues lo que hace el art. 122 LGSS no es sino indicar el mecanismo que rige en el propio régimen General al que se refiere (así lo hemos indicado en las STS de 18-12-2002, R. 173/02 , y 5-2-2008, R.462/07 ), del mismo modo que, dentro del RETA, lo contempla el art. 34 del Decreto 2530/1970 .

De ahí que esta Sala IV se haya venido pronunciando en múltiples ocasiones a favor de la compatibilidad de pensiones de incapacidad permanente generadas en distintos regímenes, como puede observarse en las STS de 29-12-1992, R. 128/92 , 20-1-1993, R. 1729/91 , y 15-3- 1996, R. 1316/1995 , entre otras; recuerda que Los criterios generales sobre los que se asienta esta doctrina, tal como hizo nuestra precitada sentencia de 15-7-2010 , pueden resumirse así: 'a) Los preceptos sobre incompatibilidad de pensiones son normas internas de cada régimen.- b) La incompatibilidad se rige por el principio de que la perdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución (así lo recuerda la STS de 5.2.2008 -rcud. 462/2007 ).- c) En caso de concurrencia de pensiones, lo 'jurídicamente correcto' en tal supuesto es reconocer 'la nueva pensión', ya que así se permite que el asegurado 'ejercite el derecho de opción que le atribuye el art. 122 de la LGSS ' ( STS de 18.12.2002 -rcud.

173/2002 ).- d) La misma naturaleza contributiva del sistema 'determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente, pero al propio tiempo se establece el modo en que las mismas pueden ser aprovechadas, así, en la Disposición Adicional 38ª LGSS '( STS de 10.5.2006 -rcud. 4521/2004 )'; concluyendo que En suma, en el presente caso, al igual que en nuestro referido precedente, 'se trata de la concurrencia de dos pensiones de incapacidad permanente total generadas en regímenes distintos, como consecuencia de cotizaciones no simultáneas y suficientes en cada uno de ellos para lucrarlas, por lo que no le son aplicables ni el art. 122 LGSS antes mencionado, ni la Disp. Ad . 38ª del mismo texto legal , en tanto que se refiere a la pluriactividad, cuestión ajena a este litigio'. 2.- Señalar, por último, que el supuesto ahora analizado, al igual que los que fueron objeto de enjuiciamiento en las sentencias anteriormente referidas, es distinto al contemplado en SSTS/IV 5-julio-2010 (rcud 3367/2009 ), en que no se partía de cotizaciones suficientes no superpuestas en los distintos Regímenes y se resolvía sobre el tratamiento unitario del estado incapacitante, --y en la que, por otra parte, se matiza sobre una afirmación 'obiter dicta' contendida en la STS/IV 12- mayo-2010 (rcud 3316/2009 )--, señalándose en la referida sentencia de 5-julio-2010 que el problema debatido debe centrarse, por tanto, en determinar si las lesiones sucesivas, derivadas o no de distintas contingencias, deben tratarse de forma independiente o deben dar lugar a una consideración unitaria a la hora de valorar la incapacidad resultante. Frente a la doctrina tradicional que mantenía que la agravación a efectos de la revisión debería limitarse a la evolución de las lesiones que determinaron el reconocimiento de la incapacidad inicial ( sentencia de 13 de noviembre de 1986 )....(....)...

La solución, por tanto, a la cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en entender compatibles dos pensiones de incapacidad permanente absoluta en dos regímenes distintos de nuestro Sistema de Seguridad Social cuando ha existido sucesión en actividades laborales que dieron lugar al alta en dos regímenes diferentes de la Seguridad Social cuando el beneficiario reúne los requisitos legales exigidos en cada uno de ellos y con independencia de que se tengan en cuenta para la agravación dolencias ya valoradas en la incapacidad permanente declarada en el otro Régimen'. " Como quiera que la sentencia de instancia aplica esta doctrina jurisprudencial, se impone su confirmación previo rechazo del recurso de la parte demandada.



TERCERO.- No procede imposición de costas dado que el INSS como Entidad Gestora goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 de la LJS, en relación con el 2, b de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de GIJON, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Martin contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.