Sentencia Social Nº 1123/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Rec 521/2004 de 08 de Octubre de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 01123/2004

Sentencia núm.1123/2004

Recurso núm. 521/204

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Iltmo.Sr.D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Iltma.Sra.Doña Mercedes Sancha Saíz

Iltma.Sra.Doña Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos.Sres. Citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a ocho de Octubre de dos mil cuatro.

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Fernando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente el Iltma.Sra.Doña Mª Jesús Fernández García quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Fernando , sobre Contrato de Trabajo, siendo demandados Consejeria de Sanidad y Gobierno de Cantabria, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de Febrero de 2004, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La actora Doña Fernando , vienen prestando sus servicios para la Conserjería de Sanidad, Consumo y Bienestar Social del Gobierno de Cantabria, en el centro de trabajo Hospital de Liendres con categoría profesional de celador sanitario.

2º.- Los celadores sanitarios tienen las siguientes funciones: "Tendrán a su cargo el traslado de los equipos médicos y de los enfermos, tanto dentro de la institución como en el Servicio de ambulancia.

Ayudarán, asimismo, a los ATS/DUE y Afiliares de Enfermería en el movimiento y traslado de los enfermos encamados que requieran un trato especial en razón a su dolencias, para hacerles la cama.

Excepcionalmente, lavarán, bañarán y asearán a los enfermos encamados o que puedan realizarlo por sí mismos, atendiendo a las indicaciones de las supervisoras de planta o servicio o personas que las sustituyan legalmente en su ausencias.

Rasurarán, excepcionalmente, a los enfermos que vayan a ser sometidos a intervenciones quirúrgicas en aquellas zonas de su cuerpo donde lo requieran.

Auxiliarán en todas aquellas labores propias del celador destinado en estos servicios (quirófanos, radiología...), así como en las que les sean ordenadas por los médicos, supervisores o enfermeras.

Cuando por circunstancias especiales concurrentes en el enfermo no puede éste ser movido sólo por los ATS/DUE o Auxiliares de planta ayudará en la colaboración y retirada de las cuñas para la recogida de excretas de dichos enfermos.

Ayudarán a las enfermeras o personas encargadas a amortajar a los fallecidos, corriendo a su cargo y traslado de los cadáveres al mortuorio.

Ayudaran a la práctica de autopsias en aquellas funciones auxiliares, cuando proceda".

3º.- La actora en razón a su categoría prestan sus servicios en la sección de quirófanos, adscritos al servicio de artroscopia, realizando las siguientes funciones: traslado de pacientes y material pesado, ayudan a colocar y mover a los pacientes antes y después de las intervenciones quirúrgicas, colocación de los aparatos y bolsas de agua en las salas de operaciones. En general ayudan en todas aquellas intervenciones donde se imponga esfuerzo físico. Se encuentran adscritos y dos quirófanos, entre estos se encuentra el dedicado a cirugías especiales (broncoscospias, infecciones)

4º.- La actora vienen percibiendo un sueldo base como un complemento de puesto de trabajo conforme al grupo D2.

5º.- Por el Gobierno de Cantabria se llevo a cabo estudio de evaluación inicial de riesgos laborales del Hospital de Liendres, el cual obrante en las actuaciones se da por reproducido.

6º.- Asimismo se llevo a cabo informe de condiciones de trabajo por el Centro de Seguridad y Salud en el trabajo y como conclusiones se destaca: "En el apartado "otros" se incluyen riegos generales que se controlan mediante medidas normativas de obligado cumplimiento.

Los riesgos específicos de estos trabajadores son los de sobreesfuerzos durante la manipulación de enfermos y objetos pesados y las caídas de objetos al manipular las bolsas de agua para artroscopias.

Estos riesgos se reducen a mínimos inapreciables si se adoptan las medidas propuestas y planificadas en cada caso:

Técnicas: grúas...

Organizativas: relativas al número de trabajadores implicados en la tarea (más de uno), apremio de tiempo..., y

Formativas: técnicas de manipulación de cargas...".

7º.- Las relaciones laborales entre los trabajadores y al demandada se rigen por el VI Convenio Colectivo para le personal laboral al Servicio de la Diputación Regional de Cantabria, y en su art. 72, se establecen un complemento de penosidad, toxicidad y peligrosidad el cual se destina a retribuir las especiales condiciones en que se desempeña el puesto de trabajo. Tal complemento tiene un valor anual 1554,48 euros para el año 2002, y para el año 2003 y 1.585 €.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia desestima la demanda planteada por la actora contra la Consejería de Sanidad, Consumo y Bienestar Social del Gobierno de Cantabria, como Celador sanitario en el Hospital de Liencres, relativa al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad del artículo 72 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Gobierno de Cantabria, básicamente, al entender que las funciones que desempeña y que se declaran probadas, son las propias de su categoría profesional, no existiendo otras peligrosas, ejecutadas con la habitualidad precisa, según doctrina que refiere.

Frente a esta decisión, recurre en suplicación la representación letrada de la actora, sin cita del precepto procesal que lo ampara, pretendiendo, por indefensión, nulidad de actuaciones, debido a que fue materialmente imposible la lectura y análisis del contenido de la documentación aportada por la entidad demandada en el acto del juicio oral que fue solicitada con carácter anticipado. Revisión fáctica, por error en la apreciación de los hechos que se declaran probados, en concreto el segundo, donde se consigna como excepcional lo que los celadores hacen de forma habitual, acreditando mediante la prueba testifical que la actividad del celador consistente en rasurado de pacientes de sexo masculino, se realiza por los celadores, así como, el manejo de enfermos y su aseo, aludiendo para ello, además de la prueba testifical, al informe de auxiliares obrante al folio 413 de los autos (informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social), y en el expediente administrativo, no siendo tampoco exacto que la actora realice su trabajo solo en quirófanos, sino que, como el resto de celadores del hospital de destino, presta sus servicios por todo el centro, incluido quirófanos. También, resalta la imposibilidad de detectar la existencia de tuberculosis en el proceso máximo de contagio, al inicio de la enfermedad y antes de ser detectada y diagnosticada y, por lo tanto, antes de que se adopten la medidas pertinentes de señalización y prevención en zonas, lo que "contrario sensu" y para los celadores sanitarios, o se admite la peligrosidad que ello conlleva o la única defensa para evitar esa peligrosidad por contagio, sería negarse a la atención de enfermos que no estén diagnosticados.

Aún no constando la cita de precepto alguno que se entienda infringido, siendo el conjunto del recurso destinado al reconocimiento del plus objeto de la demanda y por tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución española, se entiende, por obvio, que el precepto que se denuncia infringido es el 72 del Convenio Colectivo que establece el plus reclamado en demanda y el precepto que funda procesalmente el recurso, son las letras a), b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. No obstante, el hecho de que se supla la omisión de los preceptos que permiten el análisis del recurso por tutela judicial efectiva, no autoriza con fundamento en este mismo principio del Ordenamiento jurídico, a suplir la actuación de la parte recurrente, en el extraordinario recurso de suplicación laboral, respecto a los requisitos que dicho precepto, interpretado jurisprudencialmente, exigen para el éxito del recurso.

Así, respeto a la nulidad de actuaciones, es un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión, consignándose la debida protesta por la parte pretendidamente perjudicada (S. del TC de fecha 15 de noviembre de 1.991, núm. 218/91; y, de fecha 21 de noviembre de 1.995, núm. 172/95). Puesto que la parte actora, en el acto del juicio oral, no hizo constar su protesta, al darse traslado de la documental aportada de contrario que había sido solicitada con carácter anticipado en la demanda, sin formular objeción alguna a la práctica de la prueba en el mismo acto, no se cumple la previsión expuesta, por lo que se entiende que la parte que en dicho momento no alega indefensión, no cabe con posterioridad alegar la misma, ante el resultado adverso a su pretensión.

SEGUNDO .- En lo relativo a la revisión fáctica solicitada, se puede obtener del contenido de los dos motivos del recurso siguiente, el texto propuesto consistente en que se adicione la falta de medidas de seguridad relativas al contagio por tuberculosis con enfermos no diagnosticados y la adscripción de la actora al centro hospitalario no solo a quirófanos, así como, la modificación del ordinal segundo en el sentido de que es habitual y no excepcional que la actora rasure enfermos varones y se dedique al aseo y manejo constante de enfermos. Pero al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, con relación al artículo 194.3 del mismo Texto Legal, en el citado motivo del recurso, habrá de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base la revisión de hechos probados que se aduzca.

Y las pruebas invocadas por la parte recurrente no son hábiles a los efectos pretendidos, según los preceptos procesales referidos en esta resolución, pues corresponde en exclusiva al Magistrado de instancia, la íntegra valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral (artículo 97.2 de la LPL), no pudiendo sustituirse su libre e imparcial conclusión del conjunto probatorio (incluida la testifical), por la interesada de parte. Solo documento fehaciente o pericia que sin necesidad de análisis ni conjeturas evidencie error del juzgador en dicha valoración, autoriza a sustituir el relato de la instancia por el propuesto. El único documento aquí invocado (el resto alude a la prueba testifical que solo es valorable en la instancia), carece de tal naturaleza jurídica de prueba documental, ya que se trata de testimonio de auxiliares de clínica que trabajan en el mismo centro hospitalario que la actora al Inspector actuante en la revisión de medidas de seguridad en el centro y, por lo tanto, son declaraciones testificales impropias, al no ser vertidas a presencia judicial y con la posibilidad de contradicción de la parte demandada que detalla el artículo 92 de la LPL y concordante de la LEC. Por, lo tanto no cabe alterar el relato fáctico de la instancia, que es el que funda esta resolución.

TERCERO .- Finalmente, la infracción de normas denunciada, debe entenderse que la parte actora pretende la denuncia por inaplicación del artículo 72 del VI Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Gobierno de Cantabria, y solicita se reconozca a la actora el plus de penosidad y peligrosidad, debido a la habitualidad en la realización de determinadas actividades que solo, excepcionalmente, realizan los celadores sanitarios, según la descripción que la propia sentencia refiere de su trabajo habitual y la posibilidad de contagio por enfermos no diagnosticados de tuberculosis.

Consta en la Sala el precedente sentado en la sentencia de fecha 30 de julio de 2.004 (rec. núm. 87/04), relativo a idéntica pretensión de celadores sanitarios del mismo centro hospitalario en que pretendidamente la actora realiza su trabajo en las dependencias generales del mismo y en quirófanos, como ella misma detalla, al igual que el resto de sus compañeros, en que se deniega el reconocimiento del plus de penosidad y peligrosidad, pues las tareas que realizan son los habituales y generales cuando prestan servicios en hospitales, aunque puedan existir pequeños matices, existiendo una situación de normalidad y no habiéndose acreditado, según dicho relato, especiales condiciones de peligro o penosidad, percibiendo la actora su salario de conformidad con el Convenio Colectivo y el complemento de puesto de trabajo según el grupo D2 al que pertenece, siendo los únicos riesgos demostrados los propios de su categoría de sobreesfuerzos durante la manipulación de los enfermos ayudados por ATS/DUE, cuando requieran un trato especial (ordinal 2º) que se reducen a mínimos inapreciables si se adoptan las medidas propuestas y planificadas en cada caso, como instrumentales (grúas), organizativas relativas al número de trabajadores y formativas como técnicas de manipulación de cargas (ordinal 7º). A ello cabe añadir que en lo relativo al contagio por tuberculosis, ni siquiera del texto propuesto que no es admitido, se deduce que lo sea con la habitualidad precisa según la doctrina jurisprudencial, para el reconocimiento del plus solicitado en interpretación del precepto convencional que establece el pretendido plus, en las especiales condiciones que con habitualidad se dan en el puesto de trabajo, ya que su retribución permanente no autoriza a remunerar situaciones excepcionales (TS 4ª, S. 27-02-2001, EDJ 2001/3068), ni su abono tiene por fundamento promover las necesarias actuaciones en materia de seguridad tendentes a evitar riesgos profesionales, riesgos que pueden no presentarse con la habitualidad precisa para el abono del plus.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por D.ª Fernando frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Santander y su provincia, de fecha 26 de febrero de 2.004, en virtud de demanda instada por la recurrente contra Consejería de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales del GOBIERNO DE CANTABRIA, en reclamación de contrato de trabajo, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.