Sentencia Social Nº 1123/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2566/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2008 - 0009031

CR

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

En Barcelona a 9 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1123/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Arcadio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 11 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 294/2008 y siendo recurrido/a FIMAC. MUTUA DE AC. DE TRABAJO Y E. P. DE LA SS Nº 35, PROVEEDORA DE TUBOS OCCIDENTAL S.L., MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de febrero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Arcadio , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FIMAC, ASEPEYO y la Empresa PROVEEDORA DE TUBOS OCCIDENTAL, S.L., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la presente demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Arcadio , nacido el 15-10-1973, con núm. NUM001 , de afiliación a la Seguridad Social del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Gruista, prestando servicios para la empresa PROVEEDORA DE TUBOS OCCIDENTAL, S.L..

El actor es diestro.

(hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El demandante el 28-4-2005 inició situación de I.T derivada de accidente de trabajo, cursada por la Mutua Asepeyo, con el diagnóstico de "tendinitis muñeca izquierda", siendo dado de alta el 13-5-2005.

En fecha 15-9-2005 es nuevamente dado de baja por la Mutua Asepeyo por enfermedad profesional, con el diagnóstico de "esguince muñeca izquierda en estudio", siendo dado de alta el 24-11-2005.

El día 24-11-2005 es dado de baja por los servicios médicos públicos por enfermedad común, con el diagnóstico de "trastorno neurótico".

(docum. nº 1 a 6 del ramo de prueba del demandante)

TERCERO.- Iniciado expediente en materia de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, motivó que la parte actora fue examinada por el ICAM el día 19-1-2007 que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 7-6-2007 con el siguiente cuadro residual: "Sd. túnel carpiá motor canell dret. Possible ruptura lligament escafo-semilunar esquerre. Tanstor d'ansietat generalitzada reactiu. Personalitat impulsiva".

(expediente administrativo)

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 12-6-2007 por la que declaraba a la actora no afecta de incapacidad permanente en grado alguno.

(expediente administrativo)

QUINTO.- La actora el día 31-7-2007, interpuso la preceptiva reclamación previa, que fue desestimada por el INSS el día 10-12-2007.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Las lesiones, que presenta efectivamente la parte actora son las siguientes:

"Síndrome túnel carpiano motor muñeca derecha. Posible ruptura ligamento escafo-semilunar izquierda. Tanstorno de ansiedad generalizada reactivo. Personalidad impulsiva".

(expediente administrativo, informe del ICAM, pericial del Dr. Horacio y Dr. Onesimo )

SÉPTIMO.- La empresa codemandada PROVEEDORA DE TUBOS OCCIDENTAL, S.L., tenía concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA ASEPEYO, estando al corriente en el abono de las cotizaciones, pasando a cubrirlas la MUTUA FIMAC en fecha 1-8-2006.

(hecho no controvertido)

OCTAVO.- La base reguladora mensual establecida para la contingencia de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común se establece en 1.227,40 euros mensuales, y derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional en 1.379,85 euros, con fecha de efectos para todas ellas el 19-1-2007; y para la Parcial en todos los casos de 1.379,85 euros.

(hecho no controvertido) "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Mutua Asepeyo y Fimac, Mutua, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la pretensión ejercitada, de reclamación de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad profesional,de accidente de trabajo y de enfermedad común y la reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad profesional, de accidente de trabajo,y de enfermedad común formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha sido impugnado por las Mutuas demandadas.

Al amparo del art 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión del hecho probado sexto de conformidad con la documental que obra en los folios 38,42,44,40,proponiendo la siguiente redacción:

Las lesiones que presenta efectivamente la parte actora son las siguientes:Síndrome túnel carpiano motor muñeca derecha.Ruptura ligamento escafosemilunar izquierda con inestabilidad en DISI.Intervenido el 12112107. Tenosinovitis de Quervain bilateral. Trastorno de ansiedad generalizada reactivo. Personalidad impulsiva".(ramo documental de la parte actora,expediente administrativo, informe del ICAM, periciales del Dr. Coba, Don. Horacio Don. Onesimo ).

El motivo de revisión del hecho probado sexto no puede ser estimado porque la parte actora pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del Magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sín que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre...que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables .

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189 ).... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral alega la infracción del art 116 , el art 115.2 .e, y el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

La reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la cápacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal.

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en ínterrelación con los quehaceres de otros compañeros.

El caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado reláto histórico de la sentencia recurrida en el ordinal sexto,consistentes en síndrome túnel carpiano motor muñeca derecha.Posible ruptura ligamento escafosemilunar izquierda. Tanstorno de ansiedad generalizada reactivo.Personalidad impulsiva,que tienen una etilogia de caracter comúnn.

En consecuencia la sentencia de instancia no infringe los arts citados en base a los cuales la parte recurrente justifica su recurso, y por ello se desestima la pretensión principal de incapacidad permanente en grado de total.

TERCERO.- Al amparo del art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral con carácter subsidiario alega a la infracción del art 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991.

Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia expuestas en el apartado segundo de esta sentencia que se dan por reproducidas a todos los efectos en este fundamento.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución,para su profesión habitual de gruista, y no se produce la infracción del art 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social ni de la jurisprudencia procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Arcadio , contra la sentencia del Juzgado social 1 de TARRAGONA, autos 294/2008 de fecha 11 de noviembre de 2008 , seguidos a instancia de aquel,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROVEEDORA DE TUBOS OCCIDENTAL,S.L, FIMAC,ASEPEYO, sobre prestaciones (incapacidad permanente),determinación de contingencia,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.