Sentencia SOCIAL Nº 1123/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3115/2021 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

CL

SENT. NÚM. 1123/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAILTMA. SRA. LETICIA ESTEVA RAMOSMAGISTRADOS

En Granada, a quince de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3115/21, interpuesto por LOXATRANS, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 30/09/21, en Autos núm. 233/21, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Nieves en reclamación de DESPIDO, contra LOXATRANS, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 30/09/21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimar la demanda interpuesta por D.ª Nieves contra la empresa LOXATRANS, S.L declarándose la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada y, se condena a la empresa a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone en concepto de indemnización la suma de 8975'04 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir en caso de que la opción expresa o presunta haya sido por la readmisión.

Se condena a la empresa al pago de la cantidad de 826'76 euros, así como al interés del 10% anual en relación a dicha cantidad, en concepto de vacaciones no disfrutadas por la actora.

Sin condena en costas a la demandada.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.-D.ª Nieves con DNI nº NUM000, comenzó a prestar sus servicios el día 01/09/15 para la empresa LOXATRANS, S.L, dedicada a la actividad del transporte de mercancías por carretera, y con domicilio en Loja(Granada), Polígono Industrial Manzanil, calle Montefrío nº 3, con la categoría de oficial administrativo, en virtud de un contrato temporal, transformado en indefinido en fecha 15/02/16, a tiempo parcial, con una jornada de 24 horas semanales que realizaba los martes, jueves y sábados a razón de 8 horas diarias y, con un salario base de 50'21 euros diarios.

Al mismo tiempo, la actora prestaba sus servicios para la asesoría F. MOLINA, S.C, cuya administradora es D.ª Araceli con una jornada a tiempo parcial, la cual se realizaba los lunes, miércoles y viernes de 9:30 a 13:30 horas y de 17 a 20 horas.

SEGUNDO.- La actora se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 16/11/20 hasta el 04/01/21 cuando fue dada de alta médica, siendo el diagnóstico trastorno depresivo mayor.

TERCERO.- El día 05/01/21 la trabajadora recibió, mediante burofax, una comunicación de la empresa, fechada el mismo día, que decía: 'Como bien sabe y le consta, con fecha de 30 de diciembre de 2020 se le dio traslado, al amparo de lo dispuesto en el art. 40 de la Resolución de 26 de Octubre de 2018, de la Delegación Territorial de Conocimiento y Empleo de Granada, por la que se acuerda el registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo de Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera , Agencias de Transportes, Despachos centrales y auxiliares, almacenistas distribuidores y operadores logísticos del provincial de Granada para los años 2018-2019 y 2020 (en adelante Convenio Colectivo), de comunicación por escrito donde se le imputa la posible comisión de unos hechos tipificados como infracción muy grave en virtud lo dispuesto en el art. 39.5 del citado convenio así como en el art. 54.2 d) del Real Decreto 2/2015, de 23 Octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante), confiriéndole un plazo de TRES DÍAS LABORALES para formular por escrito, si a su derecho conviniera, ALEGACIONES sobre los hechos detallados en la citada comunicación.

Con fecha 4 de Enero de 2021 vd. ha remitido a esta empresa, vía email, parte de alta médica, con fecha de efectos el día 4 de Enero de 2021.

Que esta empresa, en virtud de lo dispuesto en el art. 40.2 del Convenio Colectivo , le comunica que ha adoptado la medida consistente en su SUSPENSIÓN DE EMPLEO (sin perjuicio de que vd. continúe percibiendo su salario durante este periodo). Esta medida tiene carácter cautelar y despliega su eficacia desde el día de hoy (5 de Enero de 2021), continuando hasta que se esclarezcan los hechos que se le imputan, no pudiendo prorrogarse más de un mes.

Es por ello que se le exime de acudir a su puesto de trabajo, desde el día 5 de Enero de 2021, con derecho a percibir su salario, hasta la resolución del presente procedimiento sancionador.

De la presente comunicación se da traslado al Delegado de Personal de la empresa, en virtud de lo previsto en el art. 40.2 del Convenio Colectivo '.

CUARTO.- En fecha 14/01/21 la trabajadora recibió carta de despido disciplinario, con idéntica fecha de efectos, con el siguiente tenor literal: 'La Dirección de esta empresa, al amparo de lo previsto en el art. 41.1 c) de la Resolución de 26 de Octubre de 2018, de la Delegación Territorial de Conocimiento y Empleo de Granada, por la que se acuerda el registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo de Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera , Agencias de Transportes, Despachos centrales y auxiliares, almacenistas distribuidores y operadores logísticos de la provincia de Granada para los años 2018-2019 y 2020 (en adelante Convenio Colectivo), así como a lo dispuesto en el art. 54.2 d) del Reala Decreto 2/2015, de 23 Octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ha acordado imponerle la sanción de despido, decisión que surte efectos desde la fecha de notificación de la presente comunicación, es decir, el día 14 de Enero de 2021.

Los motivos que justifican tan dolorosa decisión son los siguientes:

Como bien sabe, el pasado día 30 de diciembre de 2020, al amparo de lo previsto en el art. 40 del citado Convenio Colectivo , se le dio traslado de burofax, email y WhatsApp de comunicación escrita donde se le exponían detalladamente los hechos que se le imputan. Igualmente, se le concedió un plazo de TRES DÍAS LABORALES para formular por escrito, si a su derecho conviniere, ALEGACIONES sobre los hechos que se le imputaban. De esta comunicación se dio traslado al delegado de personal de la empresa en la misma fecha.

Con fecha 4 de Enero de 2021 remite vía email a esta empresa comunicando y aportando su parte de alta médica con fecha 4 de Enero de 2021, acudiendo a su puesto de trabajo el día 5 de enero de 2021.

Este mismo día (5 de enero de 2021) la empresa le hace entrega de nueva comunicación donde, al amparo de lo dispuesto en el art. 40.2 Convenio Colectivo , se le suspende de empleo cautelarmente mientras se esclarecen los hechos que dan lugar a su expediente sancionador. De esta comunicación se hace igualmente entrega al Delegado de Personal de la empresa. A fecha actual vd. no ha presentado alegaciones frente a los hechos que se le imputan por lo que los mismos no han sido desvirtuados.

En base a lo expuesto, la dirección de la empresa procede a su despido disciplinario.

Los hechos que se le imputan son los siguientes: Como bien sabe, por ser un hecho notorio, vd. presta sus servicios en el Departamento de Administración de esta mercantil como auxiliar administrativo.

Con fecha 16 de noviembre de 2020 vd. remite a esta empresa un parte de baja, por enfermedad común, con fecha de efectos el 16 de noviembre de 2020. En el citado parte se dispone que la duración estimada de la baja es de 64 días y que la fecha de la siguiente revisión médica es el 30 de noviembre de 2020. Igualmente, con posterioridad remite parte de confirmación de baja de fecha 30 de noviembre de 2020, siendo la fecha de la siguiente revisión médica el día 4 de enero de 2021.

En relación con lo expuesto, hemos tenido conocimiento de lo siguiente:

El día 9 de diciembre de 2020, sobre las 10:10 horas, vd. sale de su domicilio situado en la CALLE000, nº NUM001, de la localidad de Benamejí (Córdoba) observando cómo se dispone a barrer y limpiar la puerta del mismo, desenvolviéndose con aparente normalidad.

A las 10:17 horas del citado día 9 de noviembre de 2020, se marcha de su domicilio conduciendo un vehículo monovolumen, marca Seat, matrícula .... NLR. La conducción del citado vehículo la efectúa con aparente normalidad, dirigiéndose a la Calle Remedios en la localidad de Benamejí donde estaciona. Acto seguido se baja del citado vehículo y se dirige caminando hasta el interior de las dependencias de la asesoría y seguros Allianz, F. MOLINA, S.C., ubicada en la Calle Nepomuceno Moliz Espejo 1, Bajo Izq., de Benamejí. A partir de este momento, se comprueba cómo vd. comienza a trabajar atendiendo al público en la reseñada asesoría.

A las 10:44 horas del meritado día 9 de diciembre de 2020, se observa cómo vd. atiende a una señora en el mostrador de la asesoría, facilitándole documentos. En ese momento, un trabajador de la asesoría indica a otra persona que 'se tiene que marchar y que nos atendería su compañera', en referencia a vd.

Una vez se marcha el citado trabajador de la asesoría, se comprueba cómo vd. es la única trabajadora que permanece en el interior de la misma. En ese momento, vd. atiende a un cliente, desarrollando su actividad laboral tanto en el mostrador de entrada como en su despacho habilitado ubicado a la derecha de la entrada, todo ello con aparente normalidad en todo momento y sin mostrar signos visibles de dificultad para ello.

Durante el tiempo que el cliente permanece en el interior de la asesoría, vd. le informa del correo electrónico de contacto de la asesoría (fmc1523(c)gmail.com), así como del número de teléfono de contacto (957.53.03.08).

A las 11:03 horas del 9 de diciembre de 2020, accede el cliente nuevamente a la asesoría y comprueba cómo vd. atiende a otro cliente en ese momento.

Durante el tiempo que el citado cliente permanece en el interior de la asesoría, se comprueba cómo vd. atiende a varias personas, observando cómo una de ellas le requiere para que le facilite hojas para dar de alta a varios trabajadores en la aceituna.

Una vez termina de atender a los clientes, vd. atiende personalmente al cliente que se encontraba dentro de la asesoría, atención que en un primer momento se lleva a cabo en el mostrador y, posteriormente, en la oficina ubicada a la derecha de la entrada, facilitándole información sobre el procedimiento a seguir para dar de alta a un trabajador en el régimen agrario.

A su vez, vd. facilita al citado cliente un papel de su puño y letra con la documentación que hay que pedir en la Seguridad Social así como con el teléfono de contacto de la asesoría.

A las 11:18 horas del citado día 9 de diciembre de 2020 el cliente se marcha de la asesoría comprobando cómo vd. permanece en el interior de la misma atendiendo a nuevos clientes.

A las 11:51 horas del 9 de diciembre de 2020 vd. se dirige a su domicilio, donde permanece dos minutos, tras los cuales, se dirige hacia la Calle Remedios, donde estaciona, para posteriormente dirigirse caminando hasta la asesoría F. MOLINA, S.C.

A las 12.25 horas del citado 9 de diciembre, vd. regresa a su vehículo, observando cómo accede al asiento del conductor con aparente normalidad y se marcha dirección Córdoba.

Conforme a lo expuesto podemos concluir que las dolencias que vd. ha sufrido presuntamente le impedían asumir obligaciones propias de su puesto de trabajo. Sin embargo, del relato de los hechos anteriormente citados se puede extraer que vd. durante la situación de baja médica realiza o ha realizado actividades análogas y similares a las que lleva a cabo en esta empresa (tareas administrativas), lo que evidencia que vd. es capaz de prestar estos servicios y desempeñar las funciones propias de su puesto.

En consecuencia con lo anterior, o sus dolencias no son de la gravedad pretendida y, por tanto, vd. estaba simulando su situación o bien está contraviniendo su deber de cumplir las prescripciones médicas para su pronta recuperación y reincorporación inmediata a su puesto de trabajo en esta mercantil.

Su situación de baja médica motivó que esta empresa tuviera que ampliar la jornada de una compañera de trabajo, Dª Elisa, quien a la fecha de su baja médica estaba contratada a 4 horas diarias y que pasó a partir del 9 de diciembre de 2020 a prestar servicios 7 horas diarias para poder hacer frente a la carga de trabajo del departamento de administración de la empresa, hecho éste que hubiera devenido innecesario y que hubiera supuesto un ahorro de costes para la empresa si vd. se (sic) hubiera estado desempeñando efectivamente su trabajo.

Los hechos expuestos suponen la comisión de una infracción muy grave prevista en el art. 39.5 del Convenio Colectivo , que dispone que serán faltas muy graves 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas, el hurto o robo, tanto a su compañero de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo'.

En el mismo sentido, el art. 54.2 d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante Estatuto de los Trabajadores), dispone que 'Se considerarán incumplimientos contractuales (...). La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

De acuerdo con lo expuesto, es evidente que las conductas descritas suponen inaceptables incumplimientos de sus obligaciones laborales, ya que vd. ha incurrido en una indisciplina intolerable que ha quebrantado el deber de buena fe contractual, elemento fundamental que ha de presidir toda relación de trabajo y que, como no puede ser de otro modo, concluye en la pérdida de confianza empresarial que se le había brindado, conduciendo inevitablemente a la imposibilidad de mantenimiento de su relación laboral.

En este sentido, los referidos hechos impiden mantener la buena fe y confianza necesarias para mantener vigente el vínculo laboral ya que los mismos son constitutivos de las faltas muy graves ya citadas.

Se le comunica igualmente que se hace entrega de la presente comunicación al delegado de personal de la empresa, dando cumplimiento al mandato previsto en el art. 40 del Convenio Colectivo '.

QUINTO.- El día 09/12/20, pasadas las 10:30 horas, la actora llegó a la Asesoría F. Molina, sita en Calle Nepomuceno Molíz Espejo 1, bajo izquierda de Benamejí (Córdoba) para descargar unos archivos y posteriormente imprimirlos, siendo aquéllas gestiones de carácter personal.

De camino a la citada Asesoría, se encontró con una clienta marroquí, llegando juntas a la misma. Una vez allí, se encontró con que su jefa la Sra. Araceli no estaba en la oficina, pues había tenido que desplazarse a Lucena a realizar algunas gestiones, motivo por el cual su marido, el Sr. Celestino (ya jubilado) se había quedado en la Asesoría para coger la documentación que trajeran los clientes e indicarles que volvieran a la tarde cuando pudiera atenderles la Sra. Araceli.

A las 10:44 horas la actora le hizo una fotocopia de su NIE a la clienta marroquí, para no hacerle volver, con el fin de que la Sra. Araceli pudiera posteriormente concertar una cita con ella.

Acto seguido entró en la oficina el detective privado contratado por la empresa, el Sr. Dionisio y le preguntó a la actora si le podía hacer el favor de imprimirle una nota simple que le enviaría por fax o por correo electrónico. En ese momento, el Sr. Celestino le indicó que saldría a tomar un café, quedándose la actora sola en la Asesoría para suplir al Sr. Celestino en su labor de indicar a los clientes que entraran que debían volver más tarde cuando volviera la Sra. Araceli.

A continuación entró un cliente habitual de la Asesoría para que se le proporcionaran unas hojas del registro diario de la jornada para que las firmaran los trabajadores de su empresa y, para no hacerle esperar a que volviera el marido de su jefa, la actora se las entregó.

A las 11:03 horas entró otro cliente para que se le hiciera una gestión, consistente en el cambio del número de cuenta para el pago de los impuestos de su esposa. Le dejó el nuevo número de cuenta a la actora, quien le dijo que después se lo daría a su jefa para efectuar el cambio.

Acto seguido, el detective privado le dijo a la actora que comprobara si había llegado el correo electrónico con la nota simple, y, cuando ésta se dirigió al despacho, ubicado en la zona interior separada de la del mostrador de atención al público y reservada a los trabajadores, el Sr. Dionisio fue detrás de ella, fotografiándole en el interior del despacho, mientras le preguntó si le podía hacer un presupuesto del seguro de su coche, a lo que la actora le contestó que no se lo podía hacer y que tenía que esperar a que volviera su jefa. Posteriormente insistió el detective, diciéndole que su madre tenía algunas tierras y le preguntó qué trámites había que seguir para poder contratar a trabajadores. Le contestó que ella no estaba activa ese día, insistiendo aquél, hasta que la Sra. Nieves le escribió en un papel el e-mail y el fax de la asesoría y los trámites necesarios para dar de alta a su madre en una cuenta de cotización en la TGSS.

A las 11:51 horas la actora salió de la Asesoría.

SEXTO.-La parte actora promovió acto de conciliación ante el CMAC en fecha 11/02/21, el cual se celebró el 02/03/21 con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada.

SÉPTIMO.-D.ª Nieves no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.'.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la empresa, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recurrida ha estimado la demanda promovida por DOÑA Nieves contra la empresa LOXATRANS, S.L., declarando la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada y condenando a dicha empresa a optar entre la readmisión de la trabajadora o abonarle en concepto de indemnización la suma de 8.975'04 euros y los salarios dejados de percibir en caso de que la opción expresa o presunta haya sido por la readmisión, así como, condenando a la empresa al pago de la cantidad de 826'76 euros y el interés del 10% anual de dicha cantidad, en concepto de vacaciones no disfrutadas por la actora.

Frente a la Sentencia dictada recurre la empresa en suplicación, articulando en su recurso dos motivos; el primero con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que por la Sala se repongan los Autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, ello por entender la recurrente que se han vulnerado los artículos 24 de la CE sobre la tutela judicial efectiva en relación con el 90.1 de la LRJS respecto a la nulidad que declara la Sentencia de la prueba aportada por la empresa consistente en informe emitido por detective privado y su posterior testifical en juicio al obtenerse con vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, señalando las Sentencias del Tribunal Supremo nº 863/2011 de 21 de julio, 395/2014 de 13 de mayo y 1085/2013 de 14 de marzo, que determinan los elementos que componen el delito provocado, alegando en síntesis que los mismos límites y requisitos que operan en el ámbito penal para la figura del agente provocados deberán ser tenidos en cuenta por los detectives privados en sus actuaciones y que el objetivo o fin del detective es descubrir situaciones ilícitas ya existentes, no provocar la comisión del hecho punible, sino poner al descubierto aquél que ya se está produciendo, señalando las Sentencias del TSJ Castilla La Mancha 1437/2019 de 3 de junio de 2019, del TSJ de Murcia, Recurso de suplicación 956/2019, de fecha 21 de julio de 2021, y del TSJ Sede Albacete nº 288/2020, Recurso 1410/2019.

Interesa la recurrente en caso de estimarse este motivo con carácter principal que se declare la nulidad del juicio y se repongan los autos al momento anterior al mismo para que, con celebración de un nuevo juicio se dicte nueva Sentencia por otro Juzgador de instancia con imparcialidad y objetividad; y, como pretensión subsidiaria, interesa que se revoque la Sentencia debiendo dictarse una nueva donde se admita como medio de prueba el informe del detective privado cuya nulidad se declaró en la Sentencia objeto del presente recurso por el Juzgador a quo.

El segundo motivo se plantea subsidiariamente para el supuesto de no ser estimada la pretensión de nulidad invocada en el anterior, y se articula con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS para que por la Sala se revisen los hechos declarados probados en Sentencia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, interesando la modificación del hecho probado primero proponiendo redacción alternativa referido al horario y los días en los que la actora prestaba sus servicios para la asesoría F.MOLINA; S.C., y a su vez, interesa la adición de un nuevo hecho probado que denomina primero bis referido a las funciones que desempeña la actora en la asesoría F.MOLINA, S.C..

El recurso ha sido impugnado por la demandante.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo del recurso, tiene dicho esta Sala que 'la nulidad de las resoluciones judiciales constituye, según se desprende de reiterada y consolidada doctrina (cfr., Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 11 de noviembre de 1998), tanto constitucional como jurisprudencial, un remedio extraordinario que únicamente puede operar cuando no exista ningún otro menos traumático o que suponga un perjuicio menor tanto a la administración de justicia, por razones de economía procesal, como al justiciable, en tanto la gravedad del defecto procesal cometido por el juzgador no pueda salvarse de otro modo sin que padezca el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa procesal y al equilibrio de las partes del proceso, esto es, cuando el defecto provoque en alguna de las partes indefensión mas no cuando dicho defecto pueda ser subsanado mediante otras vías, como es la revisión de los hechos probados en los que se basa el fallo, y cuando la valoración de la prueba o el relato de los mismos adolezca de serios y graves defectos que puedan impedir al tribunalad quemcualquier pronunciamiento sin la previa alteración de dicho relato'.

A su vez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS y de acuerdo asimismo con el artículo 238 de la LOPJ y el artículo 120 de la Constitución Española, así como los artículos 208.2 y 218.2 LEC, ordenan al Juez motivar suficientemente las sentencias, razonando los motivos que conducen a la decisión o decisiones adoptadas, siendo preciso que se ocasione indefensión a la parte. Siendo uniforme el criterio del Tribunal Constitucional que señala - como se recuerda en reiteradas sentencias- que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'. En este sentido, la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC, entre otras, 145/1990 de 11 de octubre ).

Todo lo cual aplicado al caso enjuiciado conduce a rechazar el primer motivo confundiendo la recurrente el cauce a través del cual tendría que articular su denuncia sobre la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, puesto que por el cauce elegido, para que prospere la infracción de normas o garantías procesales que hayan podido causar indefensión y declarar la nulidad de actuaciones con retroacción de las actuaciones al momento previo a la producción de la infracción, son requisitos necesarios:

a) que se haya causado indefensión a la parte recurrente sin que baste el mero incumplimiento formal, en su caso, de normas procesales, pues es preciso que del mismo se derive un perjuicio material para el interesado; y,

b) haber formulado la correspondiente protesta cuando hubiere lugar a ello.

En el caso enjuiciado ninguna indefensión se ha ocasionado a la recurrente y buena prueba de ello es que pese a invocar indefensión realmente lo que manifiesta es su discrepancia con lo acordado en la Sentencia puesto que, como también manifiesta, resulta que la empresa se sirvió en el acto del juicio como medio de prueba para acreditar la prestación de servicios de la demandante estando en IT, de un informe elaborado por un detective privado que fue impugnado de contrario en el juicio por haberse vulnerado derechos fundamentales de la trabajadora y se procedió a la tramitación del incidente previsto en el artículo 90.2 de la LRJS, admitiendo finalmente la Juzgadora el medio de prueba sin perjuicio de lo que se resolviera en Sentencia.

Por consiguiente, ninguna indefensión puede desprenderse que dé lugar a la nulidad del juicio como se interesa, dado que la prueba fue admitida y practicada.

Es decir, sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso por este cauce exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal salvo que se prediquen de la Sentencia en el momento en el que se producen, como sería el caso, y asimismo resulta preciso que se haya producido una indefensión de carácter material y no meramente formal, pues en caso contrario no cabe declarar la nulidad de actuaciones, que es el efecto propio de la apreciación del motivo que se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS tendente a que por el Juzgado de instancia, tras remediar la infracción procesal, se dicte una sentencia respetándose todas las garantías legales, a diferencia de lo que ocurre con el motivo formulado al amparo de su apartado c), que por su propia naturaleza busca simplemente la revocación de la sentencia de instancia. Y es por ello que el motivo no puede prosperar pues, se insiste, según reiterada jurisprudencia, la nulidad de actuaciones procesales se configura como un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación residual por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos siendo la indefensión constitucionalmente prohibida la material, que en el caso presente no existe; además, es necesario que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, siendo uniforme criterio del Tribunal Constitucional que señala - como se recuerda en reiteradas sentencias- que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'.

Cuestión diferente es la aquí planteada, esto es, la discrepancia de la recurrente con la conclusión a la que llega la Juzgadora al valorar el informe del detective realizado por encargo de la empresa que fue ratificado al practicarse la testifical del detective en juicio, concluyendo la Magistrada en la Sentencia que se obtuvo con vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora y que el detective privado actuó como un agente provocador, provocando que la trabajadora realizara la conducta esperada por la empresa que le había contratado, declarando la nulidad de dicha prueba y todas las que se deriven de ella, por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado recogida entre otras muchas en las Sentencias que señala la propia Sentencia recurrida, del TC 98/2000 y del TS de 20/06/2017; pero dicha cuestión no conduce en modo alguno a la nulidad del juicio ni de la Sentencia, al solicitarse subsidiariamente que se revoque la Sentencia admitiendo la prueba, con lo que en este caso ninguna indefensión se ha producido al recurrente, máxime cuando puede articular en su recurso tanto motivos por el apartado b) como por el apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

TERCERO.- Respecto al segundo motivo planteado, con carácter subsidiario para el supuesto de no ser estimado el anterior, como es el caso, insta con amparo procesal adecuado la revisión del relato fáctico solicitando la modificación del ordinal primero y la adición de un nuevo hecho probado que denomina primero bis, es decir, interesa la revisión de hechos probados, realizando diversas alegaciones sobre la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo, sin formular expresamente motivo de censura jurídica ni citar disposición o precepto sustantivo infringido, lo que bastaría para desestimar el recurso por no cumplir las formalidades exigidas por la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación, dado que debe existir una interconexión entre los motivos a que se refiere el apartado b) y el c) del artículo 193 de la LRJS puesto que la revisión fáctica es el camino dirigido a poder argumentar después en derecho, es decir, el ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, si sirve para modificar el fallo de instancia. Ello sin perjuicio de lo que se dirá en el fundamento siguiente.

En todo caso, en cuanto a la modificación del hecho probado primero propone redacción alternativa del párrafo segundo de dicho ordinal, consistente en la redacción que signa en cursiva y subrayado siguiente:

' ... Al mismo tiempo, la actora prestaba sus servicios para la asesoría F. MOLINA, S.C., cuya administradora es Dª Araceli con una jornada a tiempo parcial, la cual se realizaba los lunes de 9:30 horas a 13:30 horas y tardes de 17h a 19h y miércoles y viernes: mañanas de 10h a 13h y tardes de 17h a 19h'.

Se basa en el contrato nº 4 aportado por Dª Araceli, administradora de la empresa F. Molina, S.C., junto a escrito de fecha 8 de julio de 2021.

A su vez, interesa la adición de un nuevo hecho probado que denomina primero bis, del tenor literal siguiente:

' Dª Nieves presta servicios en la asesoría F. Molina, S.C., cuya administradora es Dª Araceli, como empleada administrativa con tareas de atención al público '.

Señala el documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandante para justificar su petición, consistente en contrato de trabajo indefinido de la demandante con la citada asesoría de fecha 2 de septiembre de 2015 y alega la recurrente que es pertinente y útil al permitir delimitar las funciones que desempeña la demandante dentro de la asesoría y que a su juicio tienen íntima relación con las actividades cuya realización comprobó el detective privado contratado por la recurrente (hacer fotocopias, entregar documentación a clientes, recepcionar números de cuenta para domiciliar pagos de seguros sociales, etc ...).

Pues bien, en primer lugar se ha advertir que en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley. La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar el carácter cuasicasacional del recurso de suplicación que justifica la exigencia de los requisitos procesales previstos legalmente, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( sentencias del TC 230/00 de 2 octubre ( RTC 2000, 230) [RTC 2000, 230], 135/98 de 29 junio [ RTC 1998 , 135], 93/97 de 8 mayo [RTC 1997, 93], 18/93 de 18 enero [RTC 1993, 18]).

En segundo lugar cabe a su vez recordar que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el Juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica ( arts, 316, 348 , 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. Esta libre facultad del Juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

Sentado ello, es peculiar que en el fundamento de derecho primero indique la Magistrada que a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, los hechos que se declaran probados han sido obtenidos por la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, consistente en los documentos aportados por las partes y, en concreto, indica que el hecho probado primero se desprende del contrato de trabajo, vida laboral y nóminas de la trabajadora siendo, añade, todos los extremos conformes entre las partes. Es decir, tratándose de los mismos documentos analizados por la Juzgadora y expresando que las partes están conformes en todos los extremos, son razones suficientes para rechazar la revisión del ordinal primero ni la adición del primero bis puesto que, en cuanto a jornada y horario, al ser hechos no controvertidos resulta innecesario cualquier precisión al efecto. Pero en todo caso, carece de trascendencia para el fallo, puesto que el nudo gordiano reside en la validez o nulidad de la prueba del detective y ninguna relevancia tiene la redacción alternativa propuesta referida al horario ni tampoco la adición del hecho probado primero bis referida a las tareas de atención al público. Por consiguiente, se mantiene inalterado el relato de la Sentencia.

CUARTO.-Siendo lo cierto como se ha dicho en los fundamentos anteriores que el carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de unos requisitos formales al formular los motivos del recurso, desde la perspectiva constitucional lo relevante no es la forma o técnica del recurso sino su contenido, por lo que no debe rechazarse el examen del recurso por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte; es por ello que en este caso aunque se articulen los motivos del recurso que se han indicado, por el apartado a) y por el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, realmente lo que denuncia la recurrente es la infracción del artículo 90.1 de la LRJS pidiendo que se revoque la Sentencia y se dicte una nueva donde se admita la prueba del informe del detective, por lo cual, como se ha adelantado, el cauce correspondiente sería el previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, procediendo pues examinar la norma que se dice ha podido resultar infringida en la Sentencia.

Pues bien, el artículo90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, bajo la rúbrica 'Admisibilidad de los medios de prueba' dispone:

1. Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos.

2. No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia...

Tal es como se ha llevado a cabo la prueba del informe del detective y realizado la testifical del mismo en el acto del juicio, admitiendo y practicando la prueba sin perjuicio de su valoración en Sentencia y es allí donde la Juzgadora examina la posible ilicitud de la prueba y de conformidad con los hechos que declara probados concluye que se obtuvo con vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora. Por consiguiente, ha de rechazarse la infracción denunciada, ya que no es que no se admitiera ad límine sino que tras su práctica y con la facultad que le compete y tiene atribuida el Juzgador a quo de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la LRJS alcanza su convicción para concluir declarando que el detective privado actuó como un 'agente provocador' provocando que la trabajadora realizara la conducta esperada por la empresa que le había contratado, declarando su nulidad produciendo como consecuencia la completa ineficacia de la misma, así como de todas las demás pruebas que se deriven de ella, según la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

Y la Sala para resolver el recurso debe partir del relato histórico de la Sentencia de instancia que ha quedado intacto, resultando por lo que aquí importa que :

' PRIMERO.-D.ª Nieves con DNI nº NUM000, comenzó a prestar sus servicios el día 01/09/15 para la empresa LOXATRANS, S.L, dedicada a la actividad del transporte de mercancías por carretera, y con domicilio en Loja(Granada), Polígono Industrial Manzanil, calle Montefrío nº 3, con la categoría de oficial administrativo, en virtud de un contrato temporal, transformado en indefinido en fecha 15/02/16, a tiempo parcial, con una jornada de 24 horas semanales que realizaba los martes, jueves y sábados a razón de 8 horas diarias y, con un salario base de 50'21 euros diarios.

Al mismo tiempo, la actora prestaba sus servicios para la asesoría F. MOLINA, S.C, cuya administradora es D.ª Araceli con una jornada a tiempo parcial, la cual se realizaba los lunes, miércoles y viernes de 9:30 a 13:30 horas y de 17 a 20 horas.

SEGUNDO.-La actora se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 16/11/20 hasta el 04/01/21 cuando fue dada de alta médica, siendo el diagnóstico trastorno depresivo mayor.

QUINTO.-El día 09/12/20, pasadas las 10:30 horas, la actora llegó a la Asesoría F. Molina, sita en Calle Nepomuceno Molíz Espejo 1, bajo izquierda de Benamejí (Córdoba) para descargar unos archivos y posteriormente imprimirlos, siendo aquéllas gestiones de carácter personal.

De camino a la citada Asesoría, se encontró con una clienta marroquí, llegando juntas a la misma. Una vez allí, se encontró con que su jefa la Sra. Araceli no estaba en la oficina, pues había tenido que desplazarse a Lucena a realizar algunas gestiones, motivo por el cual su marido, el Sr. Celestino (ya jubilado) se había quedado en la Asesoría para coger la documentación que trajeran los clientes e indicarles que volvieran a la tarde cuando pudiera atenderles la Sra. Araceli.

A las 10:44 horas la actora le hizo una fotocopia de su NIE a la clienta marroquí, para no hacerle volver, con el fin de que la Sra. Araceli pudiera posteriormente concertar una cita con ella.

Acto seguido entró en la oficina el detective privado contratado por la empresa, el Sr. Dionisio y le preguntó a la actora si le podía hacer el favor de imprimirle una nota simple que le enviaría por fax o por correo electrónico. En ese momento, el Sr. Celestino le indicó que saldría a tomar un café, quedándose la actora sola en la Asesoría para suplir al Sr. Celestino en su labor de indicar a los clientes que entraran que debían volver más tarde cuando volviera la Sra. Araceli.

A continuación entró un cliente habitual de la Asesoría para que se le proporcionaran unas hojas del registro diario de la jornada para que las firmaran los trabajadores de su empresa y, para no hacerle esperar a que volviera el marido de su jefa, la actora se las entregó.

A las 11:03 horas entró otro cliente para que se le hiciera una gestión, consistente en el cambio del número de cuenta para el pago de los impuestos de su esposa. Le dejó el nuevo número de cuenta a la actora, quien le dijo que después se lo daría a su jefa para efectuar el cambio.

Acto seguido, el detective privado le dijo a la actora que comprobara si había llegado el correo electrónico con la nota simple, y, cuando ésta se dirigió al despacho, ubicado en la zona interior separada de la del mostrador de atención al público y reservada a los trabajadores, el Sr. Dionisio fue detrás de ella, fotografiándole en el interior del despacho, mientras le preguntó si le podía hacer un presupuesto del seguro de su coche, a lo que la actora le contestó que no se lo podía hacer y que tenía que esperar a que volviera su jefa. Posteriormente insistió el detective, diciéndole que su madre tenía algunas tierras y le preguntó qué trámites había que seguir para poder contratar a trabajadores. Le contestó que ella no estaba activa ese día, insistiendo aquél, hasta que la Sra. Nieves le escribió en un papel el e-mail y el fax de la asesoría y los trámites necesarios para dar de alta a su madre en una cuenta de cotización en la TGSS.

A las 11:51 horas la actora salió de la Asesoría.

Es decir, en síntesis, está acreditado que el día 9 de diciembre pasadas las 10'30 horas la actora llegó a la Asesoría F. Molina para hacer unas gestiones de carácter personal y el tiempo que permaneció en la oficina esencialmente hizo aquello que le pedía el detective por favor, y debido a su insistencia, incluso tras al detective que ella no estaba activa ese día, y salió de la oficina a las 11'51 horas.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 19 de febrero de 2020 (Rcud 3943/2017 ) considera que en un Estado Social y Democrático de Derecho 'se elevan a principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables...' (por todas, STS -II- 06/04/16 rec.10714/15 ). Se trataría, en definitiva, del principio -recogido actualmente en el art. 11 LOPJ y en art. 90 LPL -relativo a que el órgano judicial no puede fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales o libertades públicas (sobre ello, SSTC 98/2000, de 10/Abril ; 186/2000,de 10/Julio ; 29/2013, de 11/Febrero ; y 39/2016, de 3/Marzo . Y SSTS 05/12/03 -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud3233/14 -; y SG 31/01/17 -rcud 3331/15 -). Criterio que incorpora la doctrina anglosajona del 'fruto del árbol emponzoñado', en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas".

En el caso allí analizado se concluye que la prueba es ilícita, por cuanto la promoción de una consulta simulada, instrumentada por una detective privada contratada por la empresa, para probar que el demandante ejercía la abogacía por cuenta en horas de trabajo, forzada una y otra vez por la detective, quien rechazó ver al demandante fuera de sus horas de trabajo, supuso una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, que vulneró el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada por el art. 10 CE , así como a su libre y espontánea determinación.

Y la semejanza y comparación con el caso presente es indudable pues el detective bajo una identidad falsa consigue engañar a la trabajadora de forma que lo que hace la actora está condicionado por su insistencia, con una finalidad predeterminada, y dicho proceder ha de reprocharse y contamina toda la actuación posterior de la trabajadora, por lo que debe reputarse ilícita la prueba así obtenida por haber vulnerado el derecho constitucional a la dignidad de la trabajadora, artículo 10, así como a su libre y espontánea determinación, lo que determina que ese medio de prueba es nulo y completamente ineficaz debiendo apartarse del proceso, tal y como se hizo en la instancia, al igual que todas las pruebas que deriven de ella, (doctrina anglosajona del 'fruto del árbol emponzoñado' ( TCo 98/2000 ; 39/2016; TS 21-6-12 (Rec. 2194/2011 ) y STS 20-6-17 (Rec. 1631/2016 )..

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso interpuesto, confirmándose íntegramente la Sentencia que se recurre.

QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la empresa recurrente, con pérdida del depósitoconstituido para recurrir, dando a la consignación efectuada el destino legal que corresponda.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la empresa LOXATRANS, S.L., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 6 de Granada el 30 de septiembre de 2021 en Autos 233/2021 sobre Despido seguidos a instancia de DOÑA Nieves contra la empresa recurrente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena en costas a la recurrente, debiendo abonar el importe de 300 euros en concepto de costas por honorarios del Letrado de la trabajadora.

Se condena a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la Sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, una vez firme esta Sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3115.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3115.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'