Sentencia Social Nº 1124/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7339/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0003039

CR

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 9 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1124/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Benjamín frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 24 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 58/2008 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Caprabo, S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Mutua Fremap. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de enero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando la demanda interpuesta por D. Benjamín frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Caprabo S.A., en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión planteada frente a ellos. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El actor, D. Benjamín , con NIE nº NUM000 , nacido el 22-12-76 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , venía prestando servicios para la empresa Caprabo S.A. en su profesión habitual de Mozo de Almacén. Dicha empresa tiene asegurado el riesgo derivado de accidentes de trabajo con la Mutua Fremap.

SEGUNDO. En fecha 16-2-07 sufrió un accidente de trabajo, a consecuencia del cual permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el día 9-7-07, con el diagnóstico de esguince torcedura de la 1ª metacarpo falángica de la mano izquierda. En fecha 23-7-07 fue valorado por el Institut Català d'Avaluaciones Mediques y por resolución de 25-9-07 el Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaró afecto de lesiones permanentes no incapacitantes. Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: "Limitación de la movilidad global del dedo pulgar en menos del 50 por 100".

TERCERO. Frente a esa resolución el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 13-12-07.

CUARTO. La base reguladora de la prestación es de 1.956,27 euros y la fecha de efectos es de 25-9-07.

QUINTO. El actor presenta una lesión de características crónicas a nivel del ligamento colateral cubital de la articulación metacarpo falángica del primer dedo de la mano izquierda, con signos de artritis de dicha articulación, con la siguiente limitación de la movilidad global de ese dedo pulgar de dicha mano: flexión 29º (la flexión del pulgar de la mano derecha es de 32º), pérdida de 10º de extensión activa, abducción de 100º (la abducción del pulgar derecho es de 110º)."

TERCERO.- En fecha 13 de junio de 2008, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Se aclara la sentencia dictada en las presentes actuaciones, en el sentido de que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.956,27 euros y la base reguladora anual de la incapacidad permanente total es de 21.855,36 euros."

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Mutua Fremap, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,ha sido impugnado por la Mutua demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare a la parte actora en situación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

El motivo cual es al amparo del art 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral , es decir la revisión del hecho declarado probado primero, para que de conformidad con la documental obrantes en los folios 19,93,75, quede redactado de la siguiente forma:

"PRIMERO.-El actor D. Benjamín , con NIE n° NUM000 nacido el 22-12-1976 y afiliado a la Seguridad Social con el n NUM001 , venía prestando servicios para la empresa CAPRABO, S.A. en su profesión habitual de Mozo de Almacén. Dicha empresa tiene asegurado el riesgo derivado de accidentes de trabajo con la Mutua Fremap. La ocupación del actor desde hace unos 2 años es mozo de almacen preparador lo que implica conducir una traspaleta eléctrica en bipedestación continuada realizando el transporte de mercancías con la manipulación BIMANUAL de los mandos de conducción adoptando movimientos repetitivos de prensión y rotación de las manos. "

Se desestima la revisión del hecho probado primero en los términos expuestos ya que no existe error en la valoración de la prueba por la Magistrada de instancia.

En último lugar solicita la revisión del hecho probado quinto de conformidad con la documental que obra en los folios 19,93, 31,90, 32,94, 33, 91, proponiendo la siguiente redacción:

" QUINTO.-El actor presenta una lesión de características crónicas a nivel del ligamento colateral cubital de la articulación metacarpo falángica del primer dedo de la mano izquierda, con signos de artritis de dicha articulación, con la siguiente limitación de la movilidad global de ese dedo pulgar de dicha mano: flexión 29° (la flexión del pulgar de la mano derecha es de 32°), pérdida de 10° de extensión activa, abducción de 100' (la abducción del pulgar derecho es de 110°). Dadas las características de su ocupación habitual que implica sobrecamaa manifiesta y habitual de la mano el trabajador debe evitar la ejecución de tareas que comporten de modo habitual la pinza con dedo puyar e índice así como la presión y tracción contraresistencia localizada a este nivel. "

El motivo de revisión del hecho probado quinto en los términos expuestos no puede ser estimado porque la parte actora pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sín que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte, por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 c de la LPL ,como motivo de censura jurídica alega la infracción de los arts 136 y 137.3 de la LGSS , y la jurisprudencia que cita en el recurso.

Al haber sido desestimada la revisión del hecho probado primero y quinto en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia se queda sin fundamento la infracción de los arts citados y de la jurisprudencia.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este apartado.

La Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, en el ordinal quinto consistentes en una lesión de características crónicas a nivel del ligamento colateral cubital de la articulación metacarpo falángica del primer dedo de la mano izquierda, con signos de artritis de dicha articulación, con la siguiente limitación de la movilidad global de ese dedo pulgar de dicha mano: flexión 29° (la flexión del pulgar de la mano derecha es de 32°), pérdida de 10° de extensión activa, abducción de 100° (la abducción del pulgar derecho es de 110°).

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmemnte incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe, es decir en el 33% de grado de disminución para su profesión habitual de mozo de almacen, procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Benjamín ,contra la sentencia del Juzgado social 24 de BARCELONA,autos 58/2008, de fecha 24 de abril de 2008 ,seguidos a instancia de aquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP,y la empresa CAPRABO.S.A,sobre seguridad social,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.