Sentencia SOCIAL Nº 1124/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 189/2022 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420190003961

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 189/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 326/2019

Recurrente: GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA

Representante: FRANCISCO JOSE BUENO GUERRERO

Recurrido: Juan María, Juan Luis, Juan Ramón, Lorena, Lourdes, Luis Andrés, Alberto, Alexander, Milagros, Amador, Natalia, Arsenio, Paula, Bartolomé, Benedicto, Benjamín, Braulio, ADMINISTRADOR CONCURSAL D. Cecilio, FOGASA, SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A. y Soledad

Representante:JOSE PODADERA VALENZUELA, SANTIAGO GUILLEN GRECH y FERMIN GARCIA BAILON LETRADO DE FOGASA - MALAGA

Sentencia Nº 1124/2022

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a quince de junio de dos mil veintidós.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD S A contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMÓN GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Juan María, Juan Luis, Juan Ramón, Lorena, Lourdes, Luis Andrés, Alberto, Alexander, Milagros, Amador, Natalia, Arsenio, Paula, Bartolomé, Benedicto, Benjamín, Braulio y Soledad sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA, ADMINISTRADOR CONCURSAL D. Cecilio, FOGASA y SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de noviembre de 2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Los actores prestan servicios como vigilantes de seguridad siendo su centro de trabajo la sede de la Tesorería General de la Seguridad Social en Málaga y Provincia.

SEGUNDO.-En este Juzgado se siguió proceso 1227/2017 entre los actores y Sinergias Vigilancia y Seguridad SA, recayendo sentencia de 31 de julio de 2018 cuyos hechos probados señala:

'SEGUNDO.- En el expediente NUM000 se convoca contratación del servicio de vigilancia conexión a central receptora de alarmas con custodia de llaves y servicio de revisión retimbrado y recarga de equipos de extinción y detección de incendios para la sede de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Málaga y unidades dependientes de la misma para el periodo 3 de agosto de 2017 a 2 de agosto de 2018.

La cláusula administrativa 3.2 señala que de conformidad con el art.120del TRLCSP se incluía relación no nominal de trabajadores con categoría y antigüedad al objeto de evaluar los costes laborales que correspondan con el convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad.

La cláusula 21.4 establece que de conformidad con lo dispuesto en el art.14 del Convenio Colectivo Estatal para empresas de seguridad deberá subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos al servicio, respetar todos los derecho que tuviesen reconocidos en su anterior empresa y mantenerles las condiciones económicas y sociales del citado convenio.

TERCERO.- En el citado expediente resultó adjudicataria la empresa Sinergias de Vigilancia y Seguridad SA que entra al servicio el 5 octubre de 2017

CUARTO.- La empresa cuenta con un convenio colectivo propio de empresa de 29 de junio de 2015, publicado en BOE de 25 septiembre de 2015.No obstante se sigue ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional proceso de impugnación de convenio colectivo con nº 160/17 que finaliza con sentencia de 10 de julio de 2017 cuyo fallo declara la nulidad del convenio colectivo de empresa publicándose en BOE de 31 de agosto de 2017. frente a dicha sentencia se formalizó recurso de casación, estando pendiente de resolución'

QUINTO.- La demandada desde octubre de 2017 estuvo retribuyendo a los actores de acuerdo a propio convenio Colectivo de empresa; lo que ha supuesto que los mismos hubieren dejado de percibir las retribuciones que tenían antes de la subrogación causándoseles diferencias salariales a su favor por el periodo de octubre de 2017 a abril de 2018 en los términos que mensualmente se desglosan por cada uno de los actores...'

TERCERO.-Accionaron los actores dando lugar al proceso 1227/2017de este juzgado que el día sentencia el 31 de julio de 2018 estimando la misma y condenando a Sinergia de Vigilancia y Seguridad SA al abono de las cantidades reclamadas.

CUARTO.- Tras la sentencia que puso fin al proceso 1227/2017 de este Juzgado recayó la STS de 22 de febrero de 2019 rec. 226/2017 que confirma la SAN de 10 de junio de 2017 que anulaba el Convenio Colectivo de Sinergias Vigilancia y Seguridad SA.

QUINTO.- Los trabajadores siguieron prestando servicios desde uno de mayo de 2018 al 7 de noviembre de 2018 para Sinergias de Seguridad y Vigilancia, que dejó a deber las siguientes cantidades a favor de:.- Juan Ramón, 4.351,30 euros .- Alexander, 5.371,46 euros

.- Alberto, 4.411,48 euros.

.- Soledad, 3.798,75 euros.

.- Luis Andrés, 4.302,87 euros

.- Juan Luis, 4.002,50 euros

.- Lourdes, 2.596,05 euros.

.- Lorena, 2.691,13 euros.

.- Amador, 2.251,42euros.

.- Natalia, 2.038,54 euros.

.- Arsenio, 535,11 euros

.- Paula, 2.272,62 euros

.- Bartolomé, 3.773,91 euros

.- Benedicto, 2.577,77euros.

.- Benjamín, 3.807,67 euros.

.- Juan María, 1.730,01 euros.

.- Braulio 3.193,57euros

.- Milagros 2.893,89 euros.

SEXTO.- Con ocasión del expediente NUM001 se firma contrato el 8de noviembre de 2018 entre la TGSS y Grupo Control Empresa de seguridad SA, para la ejecución del servicio de vigilancia, conexión receptora de alarmas con custodia de llaves y servicio de revisión retimbrado y recarga de equipos de extinción y detección de incendios para la Sede de la Dirección provincial de la TGSS en Málaga y unidades dependientes de la misma. El importe del contrato es 431.413,60 euros que con IVA asciende a la cantidad de522.010,49 euros.

En el cuadrante resumen comprende 14 centros de trabajo precisando vigilancia de seguridad en todos ellos menos los dos almacenes, conexión a central de alarma en todos menos la Dirección Provincial y Equipo de incendios en todos menos la Dirección Provincial oficina Juan Sebastián El cano, Coín y Ronda, F.427.

En el pliego de cláusulas administrativas la estipulación 22.1.5establece que corresponde exclusivamente al contratista la selección del personal con titulación para prestar el servicio si bien se añade que ello sin perjuicio de la subrogación obligatoria que estuviese establecida por las normas sectoriales vigentes.

Adjunto al pliego y fechado a 1 de junio de 2018 hay cuadrante sobredatos de personal de vigilancia subrogar de la empresa Sinergias de Vigilancia y Seguridad SA por centros de trabajo. F.456.

Igualmente los costes anuales para 2020 de la central receptora de alarma asciende a 598.495,10 euros de los que 550.847,16 euros es para personal operativo CRA responsable CRA y personal de servicios de patrullas y acudas clientes CRA.

SÉPTIMO.-De los 19 trabajadores que prestaban servicios para Sinergias en la TGSS en la anterior contrata según refleja el proceso 1227/2017 de este juzgado 18 presentaron la presente demanda. De ellos todos menos D. Arsenio pasaron a trabajar a la nueva empresa Grupo Control Empresa de Seguridad SA el 8 de noviembre de 2018.

OCTAVO.-La empresa Sinergias Vigilancia y Seguridad SA es declarada en concurso por Auto de 23 de abril de 2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de las Palmas designando administrador concursal a Calero Guillén Abogados SLP y en su representación D. Cecilio.

NOVENO.-El periodo objeto de reclamación es del 1 de mayo al 7de noviembre de 2018.

Se presentó la papeleta de conciliación ante el CMAC frente a Sinergias el 12 de febrero de 2019.

La demanda es de el 28 de marzo de 2019.

El CMAC se celebró el 14 de junio de 2019.

Se notificó la demanda a Sinergias el 5 de julio de 2019.

El 23 de enero de 2020 se persona Sinergias Seguridad y Vigilancia SA anticipando intención de plantear litisconsorcio pasivo necesario. Por escrito de 3 de febrero de 2020 la actora amplía demanda frente a Grupo Control Empresa de Seguridad SA.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, Grupo contro Empresa de Seguridad S.A. recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda en reclamación de cantidad, alcanzando éxito en la instancia pues la sentencia recaída condena solidariamente a las empresas demandadas al pago de cantidades.

SEGUNDO:Frente a dicha sentencia estimatoria de reclamación de cantidad, formula la empresa demandada y condenada Grupo Control Empresa de Seguridad SA. Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados al amparo de la letra b) del art. 193 la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, un doble motivo de censura jurídica dirigido a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c) del art. 193 de la de la Ley Procesal Laboral denunciando la infracción de los arts. 44.3 del Estatuto de los Trabajadores, y 44.3 del Estatuto de los Trabajadores y 1137 y 1974 del Código Civil y 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la absolución de las pretensiones contenidas en la demanda, al no existir sucesión de empresas ni por sucesión de plantillas y al existir prescripción por no aprovechar la interrupción por la reclamación efectuada a la la empresa codemandada.

TERCERO:La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación en relación a la sucesión de empresas ha sido analizada y resuelta por las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1958/2021, 405/2022, 469/2022 y 558/2022, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo.

Como en las mismas se declara 'Las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 179/15, 346/19, 1999/19 y 1707/2021, en relación a la sucesión de empresas por sucesión de contratas y sucesión de plantillas, recogen doctrina unificada contenida en la STS de 24 de julio de 2013, en la que declara que 'en los supuestos de sucesión de contratas la subrogación no opera de una manera automática en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino que para que se produzca tiene que concurrir alguna de estas tres circunstancias: A) Que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales, esto es un conjunto organizado de elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, sin que pueda considerarse a la contrata ni a la concesión administrativa como unidad productiva autónoma a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación; B) Que aunque no haya habido transmisión de activos patrimoniales, el nuevo empresario entrante no sólo continúe con la actividad de que se trate, sino que también se haya hecho cargo de una parte esencial de los trabajadores del anterior empresario, siempre y cuando se trate de sectores cuya actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra; y C) Que aún no concurriendo transmisión de elementos patrimoniales o personales, la subrogación se encuentre expresamente prevista en el convenio colectivo aplicable o en el pliego de prescripciones de la contrata o concesión administrativa'.

Igualmente la Sala en la sentencia, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1444/18 recoge la doctrina judicial sobre los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, que se reconducen en la actualidad a los siguientes: A) Artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva. B) Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos. C) Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los convenios colectivos, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, no dándose si se incumpliera alguno de ellos. D) Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del artículo 44 ET. E) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del artículo 44 ET ni prever la subrogación el convenio colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2006), como cualitativo. Aquí, la organización productiva, es la plantilla de trabajadores, entendida como un conjunto de elementos personales organizados, y constitutiva de una entidad económica que mantiene su identidad. Este supuesto ha sido aceptado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de octubre de 2004.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008 que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas a la Directiva 2001/23, en lo que aquí interesa, puede resumirse así: a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad. b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal, no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior. c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad. D) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

La STS de 5 de marzo de 2013 (rcud nº 3984/11), reiterando otras, a propósito de la sucesión de plantillas razona: 'El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a una parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo'.'.

Debe tenerse en cuenta que la STS de 27-9-18 en RCUD nº 2747/2016 Roj: STS 3545/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3545 viene a declarar que, pese a la contraria previsión del convenio colectivo, el nuevo empresario responde de las deudas del anterior en los términos del art. 44.3 Estatuto de los Trabajadores, rectificando doctrina para concordarla con la STJUE 11 julio 2018 (C-60/17, Somoza Hermo). Y que declara que resultado de ello es lo siguiente: 1) Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. 2) En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET. 3) Cuando lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante del personal. 4) El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.'.

Ya la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 596/2020, citada por la parte recurrente, con razonamientos de aplicación al presente caso, declara que 'en el presente caso se dan las otras dos circunstancias necesarias para que se produzca la subrogación, esto es ha habido transmisión de elementos personales y además concurren los requisitos para que se produzca la subrogación prevista en el convenio colectivo. Efectivamente, ha habido transmisión de elementos personales, pues el nuevo contratista se ha hecho cargo de la mayoría de los trabajadores que venían prestando servicios en la contrata para el anterior empresario (se ha hecho cargo de 23 de los 25 trabajadores que venían prestando servicios en la contrata de vigilancia y seguridad con la empresa Puerto José Banús S.A.), por lo que el hecho de que el nuevo empresario entrante no sólo continúe con la actividad de que se trate, sino que también se haya hecho cargo de la mayor parte de los trabajadores del anterior empresario, es causa suficiente para considerar que nos encontramos ante un supuesto de subrogación empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aunque no haya habido una transmisión significativa y fundamental de activos patrimoniales, máxime si tenemos en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019 que señala que la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aún cuando la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado en el convenio colectivo. Asimismo, en el presente caso también se había producido la subrogación por encontrarse prevista en el convenio colectivo, pues los artículos 14 y 15 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad establecen la obligación de la empresa entrante de asumir a los trabajadores de la empresa saliente que se encuentren adscritos a la contrata durante los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, lo que ocurría en el presente caso en que el actor se encontraba adscrito a la contrata desde el 1 de agosto de 2018, por lo que en el momento de cambio de la empresa contratista el 19 de marzo de 2019 ya había transcurrido el indicado período de siete meses, sin que ello pueda quedar desvirtuado por el hecho de que la empresa Puerto José Banús S.A. hubiese solicitado a Malaca en el mes de enero de 2019 que el actor dejase de prestar servicios en Puerto Banús, pues lo cierto es que continuó prestando dichos servicios los días 23, 24, 27 y 28 de enero de 2019, del 1 al 4 de febrero de 2019 estuvo de vacaciones y desde el 5 de febrero hasta el 19 de marzo de 2019 estuvo en situación de baja por incapacidad temporal, por lo que resulta incuestionable que en el momento en que se produjo el cambio en la empresa adjudicataria del servicio el actor continuaba adscrito a la referida contrata de vigilancia y seguridad de Puerto Banús'.

Así dichas sentencias de la Sala declaran, con razonamientos de aplicación al presente caso, que 'La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015 (ROJ: STS1755/2015, Recurso: 348/2014) expresa lo siguiente: 'La doctrina de esta Sala al respecto, a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( R. 4424/03 y 899/02 ), reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008 ( 3617/06 y 4773/06 ), que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas al criterio que, en aplicación de la Directiva 2001/23, venia manteniendo el TJCE (hoy TJUE) en numerosas sentencias (por ejemplo, las de 10-12-1998, casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 25-1-2001, caso Liikeene , 24-1-2002, caso Temco Service Industries , y 13-9-2007, caso Jouini ), muy relacionada siempre con la actividad transmitida, y recogida con claridad, entre otras, en nuestras sentencias de 17 y 27 de junio de 2008 ( R. 4426/06 y 4773/06 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/07 ), 12 de julio de 2010 (R. 2300/09 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/10 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/12 ), 5 de marzo de 2013 (R. 3984/11 ), y, más recientemente aún, en las de 8 , 9 y 10 de julio de 2014 ( R. 1741/13 , 1201/13 y 1051/13 ) y 9 de diciembre de 2014 (R. 109/14), en lo que aquí interesa, puede resumirse así:

a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.

b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.

c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.

d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.

Asimismo, la STS en RCUD nº 2635/2018 Roj: STS 384/2022 - ECLI:ES:TS:2022:384, en relación a la la carga de la prueba, declara que 'A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.' (por todas, sentencias del TS de 8 de septiembre de 2021, recurso 2543/2020 y del Pleno de la Sala Social del TS de 22 de septiembre de 2021, recurso 106/2021 ).'...'El convenio colectivo regula la subrogación en los casos de sucesión en la contrata de limpieza. Se trata de un sector en el que la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial. Si la empresa entrante negaba la subrogación, debió acreditar que no se produjo una asunción suficiente de mano de obra. Al no haberlo hecho, la aplicación de la referida carga de la prueba obliga a concluir que se transmitió una unidad productiva autónoma, por lo que Valoriza debió haberse subrogado en la relación laboral de la actora, lo que obliga a condenar a la empresa entrante, absolviendo a la anterior adjudicataria.'

CUARTO:Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente en el primer motivo de censura jurídica no debe alcanzar éxito, pues no aparecen infringidos los preceptos invocados como infringidos.

La sentencia de instancia no vulnera el art. 44.3 del Estatuto de los Trabajadores, pues consta de forma inalterada que Grupo Control Empresa de Seguridad SA. asumió a la mayoría de la plantilla en una actividad en la que la mano de obra es fundamental y por tanto debía haber subrogado a la parte actora como concluye de modo acertado la sentencia de instancia, siendo aplicables en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 31/2018, 1409/2021, 1560/2020 y 168/2020, con razonamientos de plena aplicación, pues concurre la sucesión de contratas por sucesión de plantillas y por ello debe confirmarse la subrogación declarada por la sentencia de instancia de la empresa demandada recurrente.

En consecuencia, y, con aplicación de aquella doctrina judicial, la Sala llega a la conclusión de que el supuesto litigioso se encuentra comprendido en los términos en los que se establece la subrogación, pues concurre la sucesión de contratas por sucesión de plantillas y por ello debe confirmarse la subrogación declarada por la sentencia de instancia de Grupo Control Empresa de Seguridad SA., y las alegaciones realizadas por la parte recurrente no enervan los efectos subrogatorios previstos de todos los trabajadores demandantes.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO:Y la censura jurídica contenida en el segundo motivo de censura jurídica no debe alcanzar éxito.

El art. 1974 del Código Civil, invocado como infringido, dispone que 'La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores.'.

La sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1999/19 declara que 'Debe tenerse en cuenta que la STS de 27-9-18 en RCUD nº 2747/2016 Roj: STS 3545/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3545 viene a declarar que, pese a la contraria previsión del convenio colectivo, el nuevo empresario responde de las deudas del anterior en los términos del art. 44.3 Estatuto de los Trabajadores, rectificando doctrina para concordarla con la STJUE 11 julio 2018 (C-60/17, Somoza Hermo). Y que declara que resultado de ello es lo siguiente: 1) Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. 2) En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET. 3) Cuando lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante del personal. 4) El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.'.

Asimismo la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1437/2018 declara, con razonamientos de aplicación al presente caso, que 'lo cierto es que tal planteamiento no podrá ser asumido por la Sala cuando el mismo se revela completamente contrario a la más reciente jurisprudencia en la materia, contenida en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 27.09.2018 -recurso 2747/2016-, en la que, analizando un supuesto sustancialmente idéntico al presente, así de subrogación de personal adscrito a contrata de limpieza por disposición convencional, se vino a dictaminar -abandonando con ello la doctrina jurisprudencial mantenida hasta la fecha- lo siguiente: 1.- que la exclusión del régimen subrogatorio común del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional; 2.- que a tales efectos, y en sectores como el de limpieza donde la mano de obra constituye un elemento esencial, para determinar si ha existido o no tal transmisión ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda, y con ello que venga impuesto por norma legal o convencional; 3.- y a partir de esto último, cuando la subrogación del personal venga disciplinada en el convenio colectivo '... será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida...'. Consecuentemente, el Alto Tribunal viene a fijar la doctrina en la materia conforme a las siguientes premisas: '...Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET . Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal. Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina...'. La aplicación de tal doctrina al caso de autos ha de conllevar la estimación del recurso articulado por la trabajadora, cuando a falta de cumplida prueba en contrario de la nueva adjudicataria del servicio, así la entidad FERRONOL FACILITY SERVICE S.L., hemos de entender que la misma asumió una parte esencial del personal que la empresa saliente destinaba a la ejecución de la contrata, con lo que nos encontramos ante una auténtica subrogación empresarial a la que resulta plenamente aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y dentro del mismo el régimen de responsabilidad solidaria que estipula su apartado 3º.'.

Es por ello que no cabe acceder a la pretensión de la parte recurrente pues, siendo la responsabilidad solidaria del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, la interrupción operada respecto de una de ellas aprovecha a la reclamación frente a la empresa responsable solidariamente.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SEXTO:El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

SÉPTIMO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº siete de Málaga de fecha 19 de noviembre de 2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por D. Juan María, D. Juan Luis, D. Juan Ramón, Dª. Lorena, Dª Lourdes, D. Luis Andrés, D. Alberto, D. Alexander,Dª. Milagros, D. Amador, Dª. Natalia, D. Arsenio, Dª. Paula, D. Bartolomé, D. Benedicto, D. Benjamín, D. Braulio Y Dª. Soledad contra Sinergia de Vigilancia y Seguridad S.A., Grupo Control Empresa de Seguridad S.A. y FOGASA sobre cantidad, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

1. La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

2. La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

3.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'