Sentencia SOCIAL Nº 1125/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2136/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 1125-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a 30 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2136-2018 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 1 de MOTRIL (GRANADA) en fecha 7 de mayo de 2018 , en Autos núm.
642/2017, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Geronimo en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 7 de mayo de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dº Geronimo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de Prestaciones (incapacidad permanente), DEBO: A) Declarar y declaro a Dº Geronimo afecto a un grado de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA.

B) Condenar y condeno a la entidad gestora a estar y pasar por la anterior declaración con los deberes inherentes a la misma'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'ÚNICO.- Dº Geronimo mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliado al régimen General de la seguridad Social, instó ante el INSS expediente en solicitud de incapacidad permanente, el cual fue denegado mediante Resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS de fecha 21/08/2017, por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art. 194 de la LGSS así como establece la contingencia como enfermedad común y como régimen el general.

Presentada con fecha 26/09/2017, en tiempo y forma reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 03/10/2017.

Dº Geronimo padece, según documental obrante en autos: Discopatía L5-S1, degenerativa con múltiples protusiones discales en los niveles reseñados que condiciona estenosis neuroforamidal comprensión radicular bilateral moderada- severa así como estenosis del canal medular de 6-7 mm desde L2 hasta S1, secundaria a estos cambios; Lumbalgia con parestesias en MMI de larga evolución, protusión discal circunferencial y degeneración con perdida de señal y altura en los niveles examinados; Cambios reactivos en médula ósea de platillos vertebrales adyacentes Moic I- II, secundarios a la degeneración discal con osteofitos; Articulaciones interapofisarias hipertróficas; Quistes renales bilaterales; Síndrome de apnea-hipopnea neurosensorial en grado severo; Escledrosis de membrana timpánica; Poliglobulia con necesidad de sangría periódica cada tres meses.

Pendiente de practicar al Sr. Geronimo un electromiograma para valorar intervención quirúrgica mediante artrodesis y recalibraje, prueba que tardará en realizarse un año, como consta en informes aportados de fecha 18 de octubre de 2017 y 24 de octubre de 2017'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el actor. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada ha estimado la demanda interpuesta por DON Geronimo declarando la Magistrada de instancia que se encuentra afecto a un grado de incapacidad permanente absoluta.

Frente a dicha Sentencia recurre el Letrado del INSS en suplicación a través de dos motivos, el primero con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , a fin de examinar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, proponiendo la modificación del párrafo tres del hecho probado único; el segundo motivo amparado en el apartado c) de la norma adjetiva para el examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 194.5 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. El recurso ha sido impugnado por la parte actora.



SEGUNDO.- En cuanto a la revisión fáctica, interesa con sustento en el Informe Médico de Síntesis obrante al folio 61 de autos, que se añada lo siguiente: 'el actor en la exploración se observa arcos de movilidad conservados lassegue negativo, marchar punta talón conservada, refiere adormecimiento y dolor en región glútea claudicación a la marcha'.

Y ha de admitirse su adición por responder su contenido al documento citado, para completar el relato fáctico de la Sentencia y para conocer la repercusión funcional que tienen las patologías del actor, tal y como alega el INSS.



TERCERO.- En cuanto a la censura jurídica se denuncia la infracción del artículo 194.5 de la LGSS , alegando que se ha producido una incorrecta puesta en relación de las patologías y disfunciones de la parte actora respecto a su capacidad de trabajo pues de la documental que consta en las actuaciones hay unas dolencias que nadie discute pero la exploración funcional es bastante correcta y el informe forense obrante al folio 84 que dista mucho de que estemos ante una incapacidad permanente absoluta.

Pues bien, la Disposición transitoria vigésima sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 octubre que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sobre la calificación de la incapacidad permanente dispone que hasta que no se desarrolle reglamentariamente el artículo 194 , será de aplicación la siguiente redacción: ' ... 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', expresión que aunque en todo caso debe ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad teniendo en cuenta las peculiaridades específicas que presente, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de manera que la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo ha de comprender con carácter exclusivo y excluyente las afecciones o las limitaciones anatómica-orgánicas-funcionales que revistan la entidad, intensidad y gravedad necesarias para impedir la dedicación a toda ocupación retribuida, sin que quepa ampliar el grado de incapacidad absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual son aptos para determinados trabajos, como los sedentarios, sencillos o similares, o aquellos que requieren un esfuerzo pequeño o liviano o una atención o responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que supone la relación laboral.

Y en este caso, partiendo del cuadro clínico que declara probado la Sentencia de instancia, resulta que don Geronimo padece, según documental obrante en autos, discopatía L5-S1, degenerativa con múltiples protrusiones discales en los niveles reseñados que condiciona estenosis neuroforamidal comprensión radicular bilateral moderada- severa así como estenosis del canal medular de 6-7 mm desde L2 hasta S1, secundaria a estos cambios; lumbalgia con parestesias en MMI de larga evolución, protrusión discal circunferencial y degeneración con pérdida de señal y altura en los niveles examinados; cambios reactivos en médula ósea de platillos vertebrales adyacentes Moic I-II, secundarios a la degeneración discal con osteofitos; articulaciones interapofisarias hipertróficas; quistes renales bilaterales; síndrome de apnea- hipopnea neurosensorial en grado severo; escledrosis de membrana timpánica; poliglobulia con necesidad de sangría periódica cada tres meses. Pendiente de practicar al Sr. Geronimo un electromiograma para valorar intervención quirúrgica mediante artrodesis y recalibraje, prueba que tardará en realizarse un año, como consta en informes aportados de fecha 18 de octubre de 2017 y 24 de octubre de 2017.

Siendo lo fundamental no obstante la repercusión funcional de dichas patologías, resultando que conforme a la adición al relato fáctico que ha prosperado, el actor en la exploración se observa arcos de movilidad conservados, lassegue negativo, marchar punta talón conservada, refiere adormecimiento y dolor en región glútea claudicación a la marcha.

Es por ello que la Sala no puede compartir la decisión adoptada en la instancia, debiendo concluir que esta situación no puede calificarse como una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo u oficio, apreciando que pese a sus dolencias no existe ningún dato objetivo que determine impedimento de su capacidad laboral; llegados a este punto se ha de responder a la parte actora que en la impugnación al recurso plantea, para el hipotético supuesto de que se estimara el recurso formulado por la entidad gestora, se atienda la petición subsidiaria formulada en la demanda de declaración de incapacidad permanente total, alegando que la profesión de guarda conlleva un requerimiento de alta intensidad(grado 3 sobre 4) en la bipedestación dinámica, ocupando la misma la mayor parte de su jornada de trabajo y que dicha exigencia es incompatible con la discopatía degenerativa con comprensión radicular moderada severa y estenosis de canal medular de 6-7 mm desde L2 hasta S1. Pero no puede estimarse tal pretensión pues en el relato histórico de la Sentencia, con el que el actor se ha conformado al no instar tal y como podía hacer con amparo en el artículo 197 LRJS que se añadiera al mismo los datos de los que parte, no consta si quiera su profesión; aun dando por cierto que es guarda, la Sala no dispone de elementos fácticos mínimos que indiquen cuáles son sus funciones, ni donde realiza su trabajo, si es guarda de seguridad, en que establecimiento desarrolla sus funciones, si consiste en la vigilancia de acceso de un establecimiento, que puede estar monitorizado electrónicamente, si es en un recinto abierto o cerrado, o es guarda forestal, o guarda rural, ya que guarda se refiere a 'persona encargada de la custodia o protección de algo'; en definitiva, ante la ausencia de datos necesarios para poder determinar la intensidad de los requerimientos que su profesión comporta, no puede acogerse su petición. Por lo que se ha de estimar el recurso, revocando la Sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de MOTRIL (GRANADA)el 7 de mayo de 2018 en Autos núm. 642/2017, seguidos a instancia de D. Geronimo en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda confirmando las Resoluciones impugnadas, absolviendo a las demandadas de las pretensiones allí formuladas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2136-2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2136-2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.