Sentencia SOCIAL Nº 1125/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 953/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000953/2019
NIG: 3501744420160001307
Materia: Otros derechos laborales individuales
Resolución:Sentencia 001125/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001277/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario
Recurrente: Rafaela ; Abogado: FRANCISCO MANUEL ALAMO ARCE
Recurrido: BEUMER GROUP TECHNOLOGY IBERIA SL; Abogado: JAVIER MARTIN RODRIGUEZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000953/2019, interpuesto por Rafaela , frente a Sentencia 000167/2019
del Juzgado de lo Social N 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) los Autos Nº0001277/2016-00
en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '?
PRIMERO. La actora, doña Rafaela -la cual ha agotado el preceptivo trámite de conciliación previa ante el S.E.M.A.C. (folios 3 y 4 actuaciones)-, viene prestando sus servicios laborales profesionales bajo dependencia de la empresa demandada, BEUMER GROUP TECHNOLOGY IBERIA S.L., en la actividad de actividades anexas al transporte aéreo, con una antigüedad de dieciséis de junio de dos mil ocho y una categoría profesional de agente jefe, y devenga en contra prestación a sus servicios un salario día de 81,76 €; la actora presta sus servicios en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo (hecho primero de la demanda, conformidad expresa ambas partes y doc. 6 actora - informe de vida laboral emitido por la T.G.S.S. en consulta de fecha de ocho de noviembre16').

En el clausulado adicional al contrato de trabajo consta que '.el centro de trabajo será el aeropuerto de Fuerteventura adscrito al servicio de los sistemas de asistencia fija a aeronaves' y que -entre otras disposiciones- '.La Categoría Profesional a desempeñar.será de AGENTE JEFE DE SERVICIOS AUXILIARES. Se acuerda la polivalencia funcional en los términos previstos en el artículo 22.5 del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de que la actividad prevalente será la correspondiente a la categoría profesional consignada en el presente contrato. Con independencia de lo anterior, se podrá asignar al trabajador a cualquier puesto de trabajo o función que resulte conveniente dentro de su grupo profesional o entre categorías equivalentes de distintos grupos profesionales y con respeto, en su caso, a la titulación reconocida por la empresa. La movilidad funcional fuera de los límites del grupo profesional o categorías equivalentes, se regirá por lo previsto en el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores' (doc. 8 actora).



SEGUNDO. Don Segundo , como site manager, tiene dos personas a cargo, el responsable de mantenimiento y el de operaciones, y la actora, como supervisora, está jerárquicamente por debajo del responsable de operaciones; la empresa demandada dio una orden en agosto de dos mil dieciséis consistente en procedimentar y/o registrar unas labores de mantenimiento muy básicas propias del puesto de trabajo para mejorar el servicio; las tareas, residuales, de mantenimiento y conservación de equipos se realizarían con periodicidad mensual y en el desempeño de esa labor de mantenimiento se emplean cinco minutos (testifical de don Segundo , site manager, responsable centro de trabajo).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Rafaela frente a BEUMER GROUP TECHNOLOGY IBERIA S.L., ABSOLVIENDO a ésta de las prestensiones deducidas en su contra.'

TERCERO: Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada para que se declare que la empresa no puede ordenar a la trabajadora demandante funciones distintas a las señaladas en el convenio colectivo de aplicación para la categoría que ostenta.

Frente a la misma se presenta recurso de suplicación por la demandante, que articulando un solo motivo para la censura jurídica por el cauce de la letra c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción del art. 19 del convenio, que no cita, sosteniendo que dentro de la descripción funcional de la categoría de la trabajadora de agente jefe de servicios auxiliares no contempla la función de mantenimiento asignada a la misma, propia del grupo de agentes.

La empresa ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Es cuestión inicial que debe abordar esta sentencia, al tratarse de una cuestión de orden público, la de corregir la errónea atribución de la competencia para conocer a esta Sala del recurso de suplicación presentado, habida cuenta de que el objeto del procedimiento es dejar sin efecto la encomienda de una función que la trabajadora entiende excede del contenido propio de su grupo profesional.

En estos mismos autos se dictó sentencia por esta Sala el 28 de septiembre de 2018, recurso nº 744/18, que declaraba la nulidad de la dictada en la instancia conforme a la siguiente fundamentación: 'Con carácter previo a entrar a conocer de los motivos del recurso de suplicación esta Sala ha de resolver la cuestión relativa a la excepción de acumulación indebida de acciones , dada su naturaleza de orden público procesal.

En sentencia de fecha 20 de septiembre de 2004 (Rec. Núm. 1278/2002), esta Sala señalaba: '

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa 'EUROHANDLIG, UTE' la infracción del artículo 73 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que reproduce el artículo 154 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ). Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que conforme a dicho precepto no es posible la acumulación de acciones cuando las pretensiones deban ventilarse y decidirse en juicio de diferente naturaleza, por lo que al articularse en la demanda rectora de autos una reclamación de derechos (a dirimir por el cauce del procedimiento ordinario) junto a una acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo (a tramitar por el procedimiento especial previsto en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral ), se han infringido las normas sobre acumulación de acciones, por lo que procede anular las actuaciones y retrotraerlas al momento inmediatamente anterior a la admisión a trámite de la demanda.

La regla general sobre acumulación de acciones en el procedimiento laboral se encuentra recogida en el artículo 27 párrafo 1º de la Ley de Procedimiento Laboral , según el cual: 'El actor podrá acumular en su demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan de diferentes títulos'.

Así, la acumulación de acciones, instituto procesal inspirado en el principio de economía procesal, se configura como una facultad del demandante, solo ejercitable antes del acto del juicio y en los supuestos en los que no esté expresamente prohibida por la Ley. Tales supuestos se enumeran en los párrafos 2 º y 3º del propio artículo 27 de la Ley de Procedimiento Laboral (en relación con los artículos 32 y 33 del mismo cuerpo legal ) y son: despido, extinción del contrato de trabajo ex artículos 50 y 52 del Estatuto de los Trabajadores (excepto cuando coincidan con el despido); materia electoral; impugnación de Convenios Colectivos; impugnación de estatutos de sindicatos; tutela de derechos fundamentales; y reclamaciones de Seguridad Social entre sí, excepto cuando tengan la misma causa de pedir por derivar de la misma contingencia.

La procedencia de la acumulación de acciones, una vez formulada por el demandante, es una cuestión de orden público procesal sobre la que deberá velar el Juez requiriendo a la parte para que subsane el defecto de la acumulación indebida de acciones ( artículo 28 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Por otra parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil (norma supletoria con carácter general de la Ley de Procedimiento Laboral) establece en el artículo 73 párrafo 1 apartado 2 º como norma general en la materia que nos ocupa, que no cabrá la acumulación de acciones cuando por razón de la materia sobre la que versen las pretensiones articuladas conjuntamente deban tramitarse en procedimientos de diferente naturaleza, al decir que: '1.- Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso: 2º Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo'.

Con ello lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil está diciendo es que si las pretensiones precisan procesos diferentes en su estructura procedimental no cabe la acumulación. Como mantiene el Profesor Montero Aroca ('El proceso laboral práctico'), en la Ley de Procedimiento Laboral se ha querido evitar la expresión 'procesos especiales' y se habla de 'modalidades procesales', pero esto no puede impedir que esas modalidades tengan, en mayor o menor medida, procedimiento propio, lo que impedirá en principio la acumulación de modalidades diferentes entre sí y aun la acumulación de una modalidad al proceso ordinario.

En conclusión, aunque el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo (que recordemos es un modalidad procesal que fue introducida ex novo en su día en la Ley de Procedimiento Laboral por la Ley 11/1994, de 19 de mayo (EDL 1994/16072) ) no se incluye dentro de las acciones inacumulables previstas en el artículo 27 del mismo cuerpo legal, las especialidades de este proceso obligan a su tramitación por separado de cualquier otro procedimiento. Por ello la Sala entiende que una acción de reclamación de derechos, a ventilar por el procedimiento ordinario, no es acumulable a una acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo , a tramitar por la modalidad procesal prevista en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En el supuesto que nos ocupa y como quiera que la Magistrada de instancia permitió la articulación unitaria en una misma demanda de una pretensión relativa a una declaración de derechos (el de los actores a obtener billetes de transporte aéreo con los mismos descuentos y tarifas reducidas que los fijados en el XIII Convenio Colectivo del Personal de Tierra de la Compañía Iberia Líneas Aéreas de España), con otra relativa a una modificación sustancial de condiciones de trabajo (la impugnación de la orden verbal dada por la empresa codemandada el 16 de noviembre de 1996 por la cual el personal que ostentaba la categoría de Agente Administrativo tenía que transportar a los pasajeros que utilizaran sillas de ruedas), siendo tales pretensiones procesales no acumulables entre sí, sin ejercitar en su momento, como debió hacerlo, la facultad que le confiere el artículo 28 párrafo 1º de la Ley de Procedimiento Laboral, entiende la Sala que en la sentencia de instancia se ha producido una vulneración del artículo 27 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral (EDL 1995/13689) , en relación con el artículo 73 párrafo 1 apartado 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463) , por lo que procede estimar el presente motivo y, sin necesidad de resolver los restantes, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'EUROHANDLING, UTE' y, con anulación de la sentencia combatida, reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la providencia de admisión a trámite de la demanda (de fecha 18 de febrero de 1997) para que la Magistrada de instancia dicte nueva providencia en la que, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 párrafo 1º de la Ley de Procedimiento Laboral (EDL 1995/13689) , requiera a la parte demandante para que en el plazo de cuatro días elija la acción que pretenda mantener, siguiendo a partir de ese momento la tramitación ordinaria del procedimiento.' El actual artículo 26 en su párrafo primero expresamente señala que: '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.' Así pues, la argumentación jurídica que antecede conforme a la sentencia reproducida, viene avalada en su decisión, con la expresa declaración de la ley procesal en contra de la acumulación de la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo a cualquier otra, excepción hecha de la reclamación de los daños y perjuicios, que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos la modificación ( art. 138.7 LRJS ).

La acumulación que resulta finalmente acordada de oficio por el Juez de instancia, aunque realmente lo que acaece es una acumulación de procesos, es de un acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo a otras dos para reconocimiento de derecho.

La parte actora presenta tres demandas de forma independiente contra la misma mercantil, su empleadora.

La primera de ellas para 'que se declare injustificada la orden dada por la empresa demandada, no debiendo la actora cumplir las tareas de mantenimiento ordenadas'. Las dos restantes para declaración del derecho de la actora a acompañar a su hijo al médico y que dicho permiso se considere retribuido, y para que se reconozca su derecho a acudir al médico sin que se le descuente de su jornada a cómputo o cantidad alguna. El Juez de instancia acuerda su acumulación al amparo del art. 28.1 de la LRJS (acumulación de procesos), que se remite a su vez al art. 25.3 LRJS . Éste último permite la acumulación de las acciones que un actor tiene contra un demandado, de existir un nexo entre ellas por razón del título o causa de pedir. El mismo precepto sigue diciendo que se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos. En este caso el nexo no existe, los hechos en que se fundan las tres acciones, o al menos la primera y las dos restantes, no se fundan en los mismos hechos. En la primera se ha dado a la actora la orden de realizar unas funciones no ejecutadas hasta la fecha; en las segundas el presupuesto es la ausencia del puesto de trabajo de la demandante para acudir ella, personalmente o acompañando a su hijo, al médico.

A esta falta de nexo entre las acciones se añade que la demanda inicial a la que se han acumulado las dos posteriores, supone el ejercicio de una acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo, ya que, lo que se pide es que se declare injustificado el cambio operado en el contenido funcional del puesto de trabajo de la actora, siendo indiferente para tal consideración el que la causa de tal pretensión sea el haberse llevado a cabo una movilidad funcional fuera de los límites del art. 39 ET , o el que la misma perjudique el derecho a la formación y la autoridad de la demandante, como se dice en la demanda .

A estos argumentos se añade que el proceso especial del art. 138 LRJS no es susceptible de acceder al recurso de suplicación y, sin embargo, ha accedido el mismo al haberse acumulado a dos procesos ordinarios que sí tienen dicho derecho al recurso.

En consecuencia, sin entrar a conocer de los motivos postulados en el recurso, acordamos la nulidad de las resoluciones acordando la acumulación de los procesos y de todas las actuaciones posteriores, a fin de que por el Órgano Judicial de instancia se tramiten por separado al no proceder su acumulación.' Firme la antedicha sentencia, la nulidad de la dictada en la instancia supuso la desacumulación de los procesos resueltos conjuntamente en los autos más antigüos, de modo que la pretensión inicial del proceso seguido con el nº 1277/2016 es el objeto de la sentencia ahora recurrida.

El presupuesto para la desacumulación, tal y como explicaba la sentencia parcialmente reproducida, era que se trataba de una pretensión, la del proceso inicial, propia del procedimiento especial del art. 138 LRJS, dado que en ella se ventilaba el carácter justificado o no de la nueva atribución de funciones a la trabajadora conforme al art. 41 ET.

Así lo reconoce la sentencia recurrida al desarrollar la doctrina, que resulta de las distintas sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo. El hecho de que la demanda se desestime porque la modificación no se declare sustancial no supone que el procedimiento a seguir no deba ser el del art. 138 LRJS, ya que, desde el momento en que se impugna un cambio de condiciones de trabajo, y la atribución de nuevas tareas o funciones lo es, debe encauzarse por el trámite establecido para el procedimiento especial.

Sentado lo anterior, siendo presupuesto de la nulidad de la sentencia de instancia dictada en septiembre de 2018, y aquietadas las partes a la misma, no cabe ahora volver al debate inicial sobre cuál era el procedimiento adecuado, no pudiendo sostenerse que era el ordinario.

Consecuentemente, conforme al art. 138.6 de la LRJS, la sentencia de instancia resulta irrecurrible no siendo admisible el recurso presentado de suplicación. Es obligado decretar la nulidad de todas las actuaciones practicadas a partir de la notificación de la sentencia de instancia, declarando su firmeza. Sin que proceda la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se inadmite el recurso de suplicación presentado por Rafaela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en fecha 13 de mayo de 2019 en autos número 1277/16 cuya firmeza declaramos, así como la nulidad de todo lo actuado desde su notificación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0953/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .