Sentencia SOCIAL Nº 1126/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1139/2017 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01126/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2016 0001344
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001139 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000630 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Constanza
ABOGADO/A: ALFREDO LOPEZ GARCIA DE BLAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON SOLIS GARCÍA DEL POZO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
D. JOSE RAMON SOLIS GARCÍA DEL POZO
En Albacete, a siete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1.126
En el Recurso de Suplicación número 1139/17, interpuesto por la representación legal de Constanza
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS DE TOLEDO, de fecha 9-5-17, en los
autos número 630/16, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo recurrido el INSS y la TGSS.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE RAMON SOLIS GARCÍA DEL POZO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda, en su pretensión principal y subsidiaria, promovida por Dª. Constanza , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a las codemandadas de todas las pretensiones contra ellas ejercitadas en la demanda.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Primero.-Dª. Constanza , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 .1959, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha venido desarrollando su última actividad profesional como operaria de fábrica de mazapán.

Segundo.- Iniciado por la trabajadora en fecha 29.09.2016 expediente de incapacidad permanente, fue resuelto en virtud de Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 2 de mayo de 2016 por la que se denegaba la incapacidad permanente, con base en el Dictamen Propuesta de fecha 22 de marzo de 2016, por no ser las lesiones que padecía susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas.

Formulada reclamación previa en fecha 10.06.2016, fue desestimada por Resolución de 12 de julio de 2016, en la que tras nueva valoración del EVI en fecha 11.07.2016 se afirmaba que las lesiones que la trabajadora padece sí son previsiblemente definitivas, pero no determinaban su afección a grado alguno de incapacidad permanente.

Tercero.- En fecha 18.03.2016 se emitió Informe de Valoración Médica, que se da por reproducido en esta sede, en el que se establecía como deficiencias más significativas 'osteocondritis de rodilla izquierda tratada con prótesis' de evolución crónica. Como limitaciones orgánicas y funcionales se señala en el informe 'rodilla izquierda globulosa caliente con flexión a 90º. Claudicación de la marcha. Difícil apoyo monopodal.

Imposible cuclillas. Dolor en rodilla derecha con signos degenerativos pero aun funcional' y como conclusiones 'limitada para tareas que impliquen cargar y portar pesos. Tareas con flexiones mantenidas en rodillas o sobrecarga permanente de las mismas. Deambulación prolongada o por terrenos irregulares'.

Cuarto.- En fecha 08.07.2016 se emitió nuevo Informe de Valoración Médica, que se da por reproducido en esta sede, en el que se recogen como limitaciones orgánicas y funcionales 'deambulación autónoma, levemente claudicante sobre todo al comenzar el movimiento. Apoyo monopodal posible y cuclillas medias con apoyo. EII: globulosa, cicatriz en buen estado. Flexión 90º, extensión completa, dolor a la palpación. EID: rodilla dolorosa a la palpación superficial, cepillo y crepitación con flexo-extensión funcional' y como conclusiones 'limitada para tareas de moderados-importantes requerimientos de rodilla como flexión forzada o mantenida o carga de pesos continuada'.

Quinto.- La base reguladora para la incapacidad permanente total sería de 462,98 €.

Sexto.- En fecha 25.01.2016 se emitió Informe de Seguimiento de Traumatología y Ortopedia en el que se constataba el diagnóstico de 'osteocondromatosis sinovial+genu varo artrósico izquierdo'. En la evolución se señalaba que tras un año después de la intervención la paciente se encontraba sintomáticamente con menos dolor que en la última revisión. Que era capaz de realizar las actividades de la vida diaria pero cuando tenía que realizar esfuerzos prolongados no podía por dolor en la pierna a nivel de la rodilla. En recomendaciones se señalaba que 'la paciente se encontraba limitada de forma importante para el desempeño de su actividad laboral habitual, debía evitar esfuerzos severos y prolongados, pudiendo realizar esfuerzos moderados durante tiempos controlados'. Se pautaba revisión a los seis meses en consulta y posteriormente de forma anual o bianual.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª Constanza se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada el día 6/5/2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo en los autos nº 630/2016. Que desestimó la demanda promovida por la recurrente en la que reclamaba se la reconociese una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operaria en fábrica de mazapán derivada de enfermedad común con los derechos económicos inherentes a dicho pronunciamiento o subsidiariamente a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

El recurso se articula mediante dos motivos, amparándose el primer de ellos en el art. 193.b de la Ley de la Jurisdicción Social con el objeto de revisar la redacción del hecho probado primero de la sentencia de instancia en el que se dice que: 'Dª Constanza , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 /1959, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha venido desarrollando su última actividad profesional como operaria de fábrica de mazapán', pretendiendo añadir a continuación un párrafo con el siguiente tenor literal: '... dicha profesión tiene como labores nucleares las siguientes: manipulación de materia prima como almendra molida y azúcares para la elaboración de productos navideños, precisando con frecuencia de coger recipientes cargados de masa de producto para vaciarlos en las mesas, coger canastas, palets y transportarlos, pesarlos, participando en cadena de producción, por lo que se requiera para su desempeño de la realización de predominantemente de esfuerzos físicos durante la jornada de trabajo y la estancia durante la misma de pie en línea de producción y/o caminando portando o arrastrando con medios los citados pesos, precisando de bipedestación y deambulación durante la jornada laboral'.

Esta modificación se funda en el informe médico del perito D. Nicanor que se aportó con la demanda.

Sin embargo la modificación no puede ser aceptada en primer lugar porque el párrafo que se propone añadir al hecho probado primero no resulta, en la concreta literalidad propuesta, del informe pericial indicado, en concreto de su pagina 4 apartado profesiograma, que es el particular del que la recurrente dice extraer esa modificación, sino que es un interpretación particular de lo que en dicho apartado se dice. En consecuencia la pericia en que se funda la revisión de los hechos probados no evidencia el error claro, evidente, directo y patente e incuestionable del Juzgador de instancia, sino es a través de una interpretación que de dicha prueba hace la parte. En segundo lugar porque dicho documento y su eficacia probatoria fue examinada por la Juez de Instancia en la sentencia recurrida indicando que las manifestaciones del perito sobre las funciones que integran la profesión de la actora no tenían virtualidad probatoria, indicando además que faltaban los documentos con los que habitualmente se acreditan las funciones realizadas por un concreto trabajador, como pudieran ser un profesiograma de alguna de las dos principales empresas para las que prestó servicios la actora o el contrato de trabajo. De esta manera la modificación pretendida no pretende subsanar un error patente del trabajador en la valoración de la prueba sino mas bien sustituir la valoración judicial de la prueba por la propia valoración de la parte interesada, lo que es inadmisible porque la facultad de valorar la prueba está conferida la Juzgador y no a la parte, manteniendo la doctrina jurisprudencial que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. Máxime cuando la valoración judicial, que en este caso determina la exclusión del valor probatorio de una determinada prueba, no es absurda, ilógica o poco razonable, pues se trata de consideraciones que hace el perito médico ajenas a los conocimientos que justifican su pericia, sin que además dicho perito médico dé razón de su ciencia, ni explique, ya en su informe, ya en juicio, de donde extrae las funciones y tareas que recoge en el apartado profesiograma.

En definitiva debe rechazarse la revisión del hecho probado primero.



SEGUNDO.- El segundo motivo se ampara en el art. 193.c de la LJS denunciando como infringidos los art. 193 en relación con el art. 194 y la Disposición Transitoria 26ª del Texto Refundido de la LGSS de 2015 por entender la recurrente que las limitaciones físicas y orgánicas que le afectan le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión o subsidiariamente ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. También este motivo de recurso debe ser desestimado de un lado porque parte de una limitaciones físicas y orgánicas, fundamentalmente las que resultan del informe de seguimiento de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario Ramón y Cajal de fecha 25/1/2016 que no son, pese a la imperfecta técnica de redacción de las sentencia, aquellas que esta considera acreditadas. De esta manera aunque en la sentencia reproduce en los hechos declarados probados tres informes médicos no coincidentes entre sí: el informe de valoración médica de 18/3/2016, el informe de valoración médica de 8/7/2016, denominado en el expediente de revisión de grado de incapacidad permanente, y el informe de seguimiento de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario Ramón y Cajal de fecha 25/1/2016, la sentencia se funda en el segundo de ellos considerando probadas tan solo las limitaciones funcionales y orgánicas que se recogen en el mismo como resulta claramente en el tercer fundamento jurídico de la sentencia cuando dice: 'hemos de estar a las limitaciones recogidas en dicho informe (el último del EVI), que señala que la trabajadora está limitada para tareas de moderados-importantes requerimientos de rodilla como flexión forzada o mantenida o carga de pesos continuada. Pues bien, de las limitaciones que considera acreditadas la sentencia no resulta que la actora se encuentre limitada para la bipedestación o deambulación, son las posturas que la propia parte actora entiende son las fundamentales exigencias de su profesión. Ni siquiera se encuentra limitada para la carga ocasional de pesos sino tan solo para la carga de pesos continuada.

De otro lado porque parte el juicio de incapacidad se funda en la comparación de dos términos, de un lado las limitaciones orgánicas o funcionales del trabajador y de otro las exigencias físicas de la profesión habitual del mismo y en el presente caso no se han acreditado las concretas funciones que pretendió introducir con la modificación del hecho probado primero y de la que resultaban exigencias físicas incompatibles con las limitaciones físicas y orgánicas que ella misma considera y que como ya hemos dicho no son las que la sentencia declarar como hechos probados. Resultando además que en el presente caso la desestimación de la demanda por la sentencia de instancia se funda en la falta de acreditación de las tareas esenciales de la profesión de operaria de fábrica de mazapán, lo que conlleva que no pueda tenerse tampoco por acreditada cuales son las exigencias físicas que comporta dicha profesión, sin que la limitaciones físicas que se han declarado probadas, las derivadas del informe médico del EVI de 8/7/2016, resulten incompatibles con las funciones que la recurrente declaró como propias de su profesión habitual: trabajo en cadena de empaquetado del producto, ordenarlos en palets, transporte de carros y carga de pesos.

Debiéndose en consecuencia desestimar el motivo articulado y con él el recurso de suplicación.



TERCERO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social ', por lo que no procede imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Constanza interpuesto contra la sentencia dictada el día 6/5/2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo en los autos nº 630/2016, confirmando íntegramente la referida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1139 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.