Sentencia SOCIAL Nº 1127/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2664/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1127/18
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 7 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2664/17, interpuesto por la empresa DIRECCION000 , C.B.
( Margarita y Martina ), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de
fecha 15 de junio de 2017 en Autos número 142/17 sobre DESPIDO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Juan Alberto contra la empresa DIRECCION000 , C.B. ( Margarita y Martina ), con citación del FOGASA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 142/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 15 de junio de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Alberto frente a la empresa DIRECCION000 CB ( Margarita Y Martina ) en reclamación por despido, se declara la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor el 17/01/17 y debo condenar y condeno a la empresa demandada a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, entre la readmisión de los trabajadores en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 22#22 euros diarios desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o a que se le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad de 14.665#20 euros a los que habría que deducir los 6.798#58 euros ya percibidos (restarían 7.866#62 euros) El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Se absuelve al FOGASA de las pretensiones contenidas en demanda sin perjuicio de la responsabilidad que pueda alcanzarle de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del ET '.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor D. Juan Alberto con DNI NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DIRECCION000 CB desde el 5/03/2001, con la categoría de conductor a jornada parcial (50%) y salario 2222 euros día.

La relación laboral se inicio con la empresa Desiderio en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo de fecha 5 de marzo de 2001, por periodo de seis meses indicando la causa 'atender exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de teresa o exceso de pedidos consistentes en la acumulación de tareas y s/a. 12 del convenio colectivo de comercio de materiales de construcción, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

En fecha 5 de septiembre de 2001 se suscribe una primera prorroga por otros seis meses.

En fecha 19 de abril de 2002 se produce la conversión de contrato temporal en contrato indefinido a tiempo completo siéndole de aplicación al contrato la disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 de 9 de julio , de tal forma que cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el art. 53.5 del ET , en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el art. 56 del mismo texto legal será de 33 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Que a dicho contrato le han seguido novaciones contractuales en relación a la ampliación o disminución de la jornada la primera de 11/03/2008, (documento 24 del ramo de prueba de la empresa) conversión de contrato a tiempo completo a parcial; y tras el fallecimiento de D. Desiderio se crea la Comunidad de Bienes DIRECCION000 (primero por los hermanos Candido , Margarita y Martina y posteriormente solo Margarita y Martina al venderle su participación Candido ) que el 23 de agosto de 2010 se subroga en todos los derechos de los trabajadores de la empresa, siendo uno de ellos el actor y el 1/08/11 se produce una novación contractual pasando de jornada parcial a completa; y el 1/01/14 se produce nueva novación la pasando a jornada parcial.

2º .- Rige entre las partes el Convenio Colectivo de Materiales de Construcción de la provincia de Jaén.

A fecha de contratación en vigor el convenio BOP 28/08/1996 que establece en su artículo 12 : ''Contrato de trabajo sectorial Dadas las especiales características que concurren en el sector, significadas por ofertas puntuales de productos, campañas, rebajas, aniversarios, etc..., y a los efectos de evitar contrataciones repetitivas en el tiempo por cortos períodos de duración, se articula la presente modalidad de contratación de carácter eventual por las necesidades expuestas, modalidad que convivirá con la establecida o que se estipule legalmente.

Este tipo de contrato podrá celebrarse por un período no inferior a seis meses ni superior a treinta y seis mensualidades de forma que, transcurrido el primer período de contratación, los contratos que bajo esta modalidad se realicen puedan ser prorrogados por períodos no inferiores a un año y hasta la duración máxima antes expuesta, treinta y seis meses.' 3º .- Que en fecha 30 de diciembre de 2016 con fecha de efectos el 17 de enero de 2017 la empresa comunica al actor despido por causas objetivas, documentos 9 a 11 del ramo de prueba de la parte actora, que se dan por reproducidos por razones de economía procesal, se alegan perdidas económicas, causa económicas. La indemnización ofrecida es de 6.798 euros, cantidad abonada al actor mediante transferencia bancaria.

Tras el despido del actor la empresa ha contratado a otro empleado en la empresa que realiza parte de las funciones que realizaba el actor.

4º .- En fecha 21 de octubre de 2016 el trabajador solicitó excedencia voluntaria por dos meses, 1 de diciembre de 2016 al 31 de enero de 2017. La empresa lo deniega por acuerdo de 25/10/16 por que la excedencia voluntaria prevista en convenio colectivo debe ser de una duración mínima de 4 meses y máxima de 5 años.

5º.- No conforme el actor presenta papeleta de conciliación el 1 de febrero de 2017 ante el CMAC celebrado el acto de conciliación sin avenencia.

La demanda tiene entrada en decanato el 6/03/17. Celebrado el acto de juicio la empresa reconoce la improcedencia del despido y solicita la aplicación de la disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 de 9 de julio .

6º. - Que el actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda interpuesta, declarando la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor D. Juan Alberto el 17/01/17, condenando a la empresa demandada a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de dicha resolución, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 22#22 euros diarios desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esa sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o a que se le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad de 14.665#20 euros a los que habría que deducir los 6.798#58 euros ya percibidos (restarían 7.866#62 euros) Determinando el abono de la indemnización la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo y absolviendo al FOGASA de las pretensiones contenidas en demanda sin perjuicio de la responsabilidad que pueda alcanzarle de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del ET .

Se recurre en suplicación por la mercantil DIRECCION000 , CB, por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión , por otro lado se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La parte actora presentó escrito de impugnación del recurso, dictándose Diligencia de Ordenación de fecha 26 de septiembre de 2017, teniéndolo por no impugnado al haberse presentado fuera de plazo.



SEGUNDO.- Aducido como primer motivo del recurso la nulidad de las actuaciones al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la recurrente la infracción de lo dispuesto en los arts, 10 y 12,2 de la LEC , art. 17 de la LRJS , en relación con el art 24 de la CE , así como la doctrina del TS, adoleciendo de nulidad conforme a los arts.240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 227.2.2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pretende la parte recurrente, con este primer motivo del recurso, que se declaren nulas las actuaciones para que se retrotraigan al momento de llamar al proceso a D. Candido , y ello en base a la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Según el recurso, D. Candido , hijo del originario empleador, mantuvo en alta al trabajador demandante durante un periodo de la relación laboral que la Magistrada a quo considera única desde la firma del primer contrato de trabajo eventual, de fecha 5 de marzo de 2001. Ciertamente, el actor estuvo en alta en Seguridad Social como trabajador de D. Candido desde el día 11 de marzo de 2008 hasta el día 31 de julio de 2011, tal y como posteriormente se analizará en sede de revisión fáctica de este recurso, con los efectos que entonces se dirán. En cualquier caso, los propios hechos probados de la sentencia de instancia especifican que, fallecido el padre, primer empleador del actor, los hijos constituyen una comunidad de bienes, para la que el actor pasa a prestar servicios. Dicha comunidad de bienes está integrada por D. Candido y sus dos hermanas, a las que posteriormente éste les vende su participación en la misma, pasando a constituir la comunidad de bienes empleadora las dos hermanas codemandadas. Ciertamente, del propio relato de hechos probados de la sentencia se deriva que D. Candido fue empleador del actor durante parte de la relación laboral objeto de la presente litis, al menos como miembro temporal de la citada comunidad de bienes.

Pues bien, esta Sala, sin desconocer la jurisprudencia que existe sobre el litisconsorcio pasivo necesario en esta materia, entiende que no procede declarar la nulidad pretendida, por cuanto no se considera que se haya provocado indefensión alguna a D. Candido , dado que la censura jurídica se limita a la cuantía de la indemnización a abonar al actor por el despido improcedente del mismo, de la que responderán sólo las codemandadas. Otra cosa implicaría una decisión que iría en contra del principio de celeridad propio de la Jurisdicción Social.



TERCERO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el hecho probado primero proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: ' 1º.- El actor D. Juan Alberto con DNI NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DIRECCION000 CB desde el 5/03/2001, con la categoría de conductor a jornada parcial (50%) y salario 2222 euros día.

La relación laboral se inicio con la empresa Desiderio en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo de fecha 5 de marzo de 2001, por periodo de seis meses indicando la causa 'atender exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en la acumulación de tareas y s/art. 12 del convenio colectivo de comercio de materiales de construcción, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

En fecha 5 de septiembre de 2001 se suscribe una primera prorroga por otros seis meses.

En fecha 19 de abril de 2002 se produce la conversión de contrato temporal en contrato indefinido a tiempo completo siéndole de aplicación al contrato la disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 de 9 de julio , conforme a la cláusula séptima del mismo, de tal forma que cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el art.

53.5 del ET , en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el art. 56 del mismo texto legal será de 33 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

En la comunicación de conversión de contrato temporal a contrato indefinido, las partes declaran que reúnen las condiciones exigidas para la formalización del mismo.

Que a dicho contrato le han seguido novaciones contractuales en relación a la ampliación o disminución de la jornada la primera de 11/03/2008, (documento 24 del ramo de prueba de la empresa) conversión de contrato a tiempo completo a parcial.

Entre el día 11/03/2008 al 31/07/2011, el actor permaneció de alta con la empresa Everardo , en virtud de contrato suscrito por tiempo indefinido a tiempo parcial (50%).

Tras el fallecimiento de Desiderio , fue constituida la comunidad de bienes DIRECCION000 en fecha de 01/08/2010, (primero por los hermanos Everardo , Margarita y Martina y posteriormente solo Margarita y Martina al vender a éstas su participación Everardo en fecha de 22/07/2011), que el 23 de agosto de 2010 se subroga en todos los derechos de los trabajadores de la empresa de D. Desiderio , siendo uno de ellos el actor , firmando los mismos las comunicaciones cursadas a la TGSS y al Servicio de Empleo Andaluz, y el 1/08/11 se produce una novación contractual pasando de jornada parcial a completa; y el 01/01/2014 se produce nueva novación pasando a jornada parcial', lo funda en los folios 46 y 47 de los autos, comunicaciones cursadas ante la TGSS y Servicio Andaluz de empleo; folio 45, acuerdo registrado en la oficina liquidadora del ITP y AJD; folios 51 y 54, vida laboral del actor, e informe detallado de la misma y folio 22, comunicación realizada de conversión de contrato temporal a contrato indefinido.

No se acoge esta petición por cuanto que lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En efecto, lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones, deducciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse la existencia del error del juzgador que se denuncia en el recurso ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara '.

Así las cosas, según el relato fáctico de la sentencia, D. Everardo sólo puede ser considerado como empleador como miembro que fue de la citada comunidad de bienes, hasta que transmitió a sus hermanas su participación; pues pese al contenido de la fe de vida laboral, no se considera que proceda, por los motivos indicados, modificar el relato fáctico de la sentencia sobre este particular.

2.- Que se modifique el hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: ' 5º.- No conforme el actor presenta papeleta de conciliación el 1 de febrero de 2017 ante el CMAC celebrado el acto de conciliación sin avenencia.

La demanda en la que el actor suplica al juzgado el dictado de sentencia por la que se declare su despido como improcedente con las consecuencias inherentes a tal declaración , tiene entrada en decanato el 6/03/17 . Celebrado el acto de juicio la empresa reconoce la improcedencia del despido y solicita la aplicación de la disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 de 9 de julio ' , lo funda en los folios 1 a 8 de los autos, demanda presentada.

Se desestima también este motivo del recurso por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.



CUARTO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio , así como de las cláusulas octava y novena del propio contrato de trabajo, artículo 15, apartado 1, letra b) del Estatuto de los Trabajadores , según reforma, por Ley 12/2001 de 9 de julio, de los artículos 222, 1 , 2 , 3 y 4 de la LEC en relación con el art 158,3 de la Ley de Procedimiento Laboral , arts. 7.1 , 1089 y ss, 1081, 1082, 1218, 1255 y 1.258 del CC , así como demás normas y jurisprudencia del TS. Se invoca igualmente la infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del E.T . conforme a su vigente redacción, en relación con lo dispuesto en la D.A. 1ª de la ley 12/2001 .

Pretende la parte recurrente con su censura jurídica que se revoque el pronunciamiento de la juzgadora de instancia que reconoce al trabajador por su despido improcedente una indemnización no de 33 días, sino de 45, por cuanto entiende que no resulta de aplicación la Ley 12/2001, dado que el inicial contrato temporal se celebró en fraude, pues, no especificaba la causa del mismo al amparo del art. 12 del convenio de aplicación.

Por lo tanto, dado que dicho contrato temporal se convirtió en indefinido, por lo que la posterior conversión acordada con fecha 19 de abril de 2002 no produciría efectos.

En efecto, esta solución jurídica es la que esta Sala considera que debe otorgarse al caso de autos, como ya acogió el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga en Sentencia núm. 783/2010 de 15 abril (JUR 2013236124).

En consecuencia, la indemnización que debe abonarse por despido improcedente es la normal de 45 días de salario por año de servicio prevista en el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y no la de 33 días de salario por año de servicio prevista en la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 , en la redacción dada por la Ley 43/2006, ya que la misma se encuentra prevista para la extinción por causas objetivas improcedente de un contrato para el fomento de la contratación indefinida válido, lo que no ocurría el supuesto de autos en que dicho contrato se celebró en fraude de ley y la relación laboral existente entre las partes debe calificarse como indefinida normal u ordinaria.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, Sentencia núm. 2241/2014 de 14 octubre (JUR 201546359), según la cual el cálculo de la indemnización ha de hacerse en estos supuestos conforme a la DT 5ª del Real Decreto-ley 3/2012 , cuando se produce la posterior conversión en indefinido de un contrato suscrito en fraude de ley mediante el contrato de fomento de la contratación indefinida, pues no resulta una novación admisible en derecho que valide los efectos de anteriores nulidades.

También lo ha entendido así el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sentencia núm. 2707/2015 de 21 abril (JUR 2015163073) y el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, Sentencia núm. 1522/2011 de 31 mayo (JUR 2011300391).

Por lo tanto, se desestima la censura jurídica formulada por la parte recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DIRECCION000 , C.B. ( Margarita y Martina ), contra Sentencia dictada el día 15 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén , en los Autos número 142/17 seguidos a instancia de DON Juan Alberto , en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa DIRECCION000 , C.B. ( Margarita Y Martina ), con citación del FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , una vez firme esta sentencia.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2664.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2664.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.