Sentencia SOCIAL Nº 1127/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 878/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: SAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000878/2019
NIG: 3501644420190000515
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001127/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000053/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: GRUAS BENITO SL; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: Iván ; Abogado: CARLA MARIA GONZALEZ MEDINA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000878/2019, interpuesto por GRUAS BENITO SL, frente a Sentencia
000166/2019 del Juzgado de lo Social Nº10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº0000053/2019-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Iván , en reclamación de Despido siendo demandados GRUAS BENITO, S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 22 de abril de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante ha venido prestando sus servicios para la demandada, Colectivo de encuadrada Transporte en de el sector Mercancías de de Transporte la (Convenio provincia de Las Palmas); con la antigüedad, salario bruto mes prorrateado, categoria y contrato que se indica a continuación: - Antigüedad: 10/10/2007 - Salario bruto/mes: 1.600,09 € brutos/mes - Categoria: Conductor 1a - Contrato y jornada: Indefinido tiempo completo

SEGUNDO.- Que con fecha 14 de diciembre de 2018 la empresa demandada me comunica mediante burofax la decisión de extinguir de manera unilateral la relación laboral existente entre las partes con fecha de efectos del día 3 de diciembre de 2018.



TERCERO.- En fecha 20 de Noviembre de 2018, el actor lleva a cabo la conducción de su vehículo particular, desde su vivienda hasta la CALLE000 , en el BARRIO000 . Sale del vehículo con normalidad y camina de forma normal sin cojera aparente. Tras salir de una vivienda, toma en sus brazos un bebé, y poco después se lo entrega a la madre. El actor introduce el carrito de bebé en el interior del vehículo, furgoneta, agachándose para cogerlo, e inclinando su espalda. Conduce desde allí hasta el CC DIRECCION000 . En el CC se sienta en una silla de una cafetería, con normalidad, y se levanta con normalidad.

Tras realizar unas compras en el supermercado, el actor carga en el maletero del vehículo la compra y carga igualmente el carrito de bebé.

El mismo día, por la tarde, el actor se dirige conduciendo su vehículo a la CALLE001 , NUM000 , al Centro médico de la Mutua Universal. Se baja del vehículo con normalidad y descarga el carrito de bebé. A continuación, conforme se acerca al Centro médico, comienza a ser más evidente la cojera.



CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores de la entidad mercantil demanda.



QUINTO.- Que en fecha 2 de enero de 2019, se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, se aporta cédula de citación al acto de conciliación a fin de acreditar que se ha dado cumplimiento al intento de conciliación previo conforme al art. 80.3 de la LRJS.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por DON Iván , contra GRUAS BENITO SL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 22.317,97 €; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y si se optase por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 52,61 €. diarios devengados desde el 03 de Diciembre de 2018 hasta la notificación de la presente.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte GRUAS BENITO, S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada, y declara la improcedencia del despido cursado al demandante por transgresión de la buena fe contractual. La empresa alegaba en la carta de despido que el actor al desarrollar con normalidad actividades propias de la vida diaria (conducir, cargar con un bebé, y llevar bolsas de compra), incompatibles con la patología y limitaciones causantes de la situación de baja médica en la que se encontraba, o al menos perjudiciales de cara a su recuperación, incurría en una conducta fraudulenta contraria al principio de buena fe contractual. La sentencia sostiene que la prueba de detectives practicada a instancia de la empresa, no combatida de contrario, sólo demuestra la posibilidad de llevar a cabo movimientos y acciones 'puntuales', 'limitadas en el tiempo', que 'no pueden identificarse con las funciones que durante una jornada laboral hubiera de hacer el actor'. El seguimiento aportado se limita a un sólo día.

Así mismo, indica que no hay documentación médica que acredite qué actividades tiene el actor limitadas, como tampoco consta cuáles de ellas realiza conforme a la prueba practicada. Añade que la baja médica se ha cursado en base a pruebas objetivas y no por manifestaciones subjetivas, no pudiendo imputarse actuación que sea perjudicial para su curación al trabajador.

Frente a esta sentencia interpone la empresa recurso de suplicación que encauza por la vía de revisión fáctica conforme al art. 193.b) de la LRJS, y por la de la cesura jurídica de la letra c) del mismo precepto.

La parte demandante presenta impugnación al recruso.



SEGUNDO.- Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias como las de fecha 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015), o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14): 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.'

TERCERO.- Uno es el motivo que se cursa por el cauce de la revisión de los hechos probados.

Se propone la adición de un nuevo ordinal segundo a los hechos probados como segundo 'bis', que diga: 'El actor causó baja por incapacidad temporal el día 5-10-2018 con el diagnostico de lumbalgia/ciatica, emitiendo informe la Dr. Tomasa , Medico de Familia del actor, el día 18/1/2019, en el que indica: el 1/10/19 acude por Urgencias por ciatica izquierda desde el 28/9, que ha ido en aumento, siguio trabajando, pero ha empeorado de nuevo ER: obeso, eupenico, dolor en la nalga izquierda, Coxy, Lumbar, se aumenta dolor con los cambios posturales.

24/10/18 sigue con ciatica, se irradia al lado izquierdo, dolor al tacto, se aumenta dolor con los giros laterales.

En la Rx rectificación de C.Lumbar, desgate en la L5-S1, inflamación en esta zona. 19/12/18 acude a revisión, le ita para valor ILT, el paciente refiere que sigue con dolor, sigue con ciatica, mas izquierda, al bostezar le despierta por la noche. Dolor al tacto en la zona lumbar. Poca mejoria con el Trataiento y Reposo. Dolor que se irradia lado iquierdo, se aumenta con los cambios posturales, al agacharse, con la flexión - extensión del tronco. Diagnostico LUMBOCIATICA'.

Apoyo probatorio ene le informe médico que aporta la parte obrante al folio 62 y 64.

Se trata de informes emitidos por facultativo del Servicio Canario de Salud que recogen el iter de fechas, dolencias y pruebas que detalla la propuesta. Se estima e incorpora a los hechos probados, al resultar de utilidad de cara a confirmar el sentido del fallo.



CUARTO.-Como motivo dedicado a la censura jurídica la parte recurrente denuncia la infracción de las siguientes normas sustantivas y de jurisprudencia: - Arts 54.2.d) y 55.4 del ET.

-En relación con los arts. 5.a) y 20.4 RDLeg 2/2015 TRET y 175.1 a) de la LRJS.

-Sentencias que cita de este Tribunal Superior de Justicia y otros que no son jurisprudencia conforme al art.

1.6. CCv.

En cuanto a la causa de despido que contempla el art. 54.2.d ET, la Sala Cuarta del TS ha establecido, tal y como sintetiza la Sala de lo Social del TSJª de La Rioja de 19 de enero de 2017, recurso 266/2016, que: 'La doctrina de la Sala ha declarado que constituye una transgresión de buena fe contractual sancionable con el despido la realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal cuando a través de la actividad realizada se dificulta seriamente el proceso de curación o se evidencia la aptitud laboral del trabajador ( sentencias de 3 de abril y 7 de julio de 1987 y 26 de enero de 1988) Y el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de mayo de 1990 insiste en que: 'Como hemos puesto de manifiesto en multitud de ocasiones (veánse autos de 14 de enero de 1.993 y sentencia de 23 de diciembre de 1.992)'en la calificación de las conductas a efecto del despido disciplinario es preciso realizar una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas configuradoras de los mismos, por lo que la atención a éstos elementos individualizadores dificulta la equiparación de los supuestos a efecto de equiparación de doctrina'. (.) En principio, la realización de trabajos cuando el trabajador se halla en situación de incapacidad laboral, constituye una violación del principio de la buena fe contractual. Pero tal conducta, como cualquier otra, ha de ser valorada, de modo que, únicamente la que merezca la calificación de falta muy grave será la determinante de la procedencia del despido. Y para esa calificación los matices diferenciales entre uno y otro supuesto son fundamentales y la revisión de éste enjuiciamiento no alcanza a éste excepcional recurso de casación para la unificación de doctrina que tiene legalmente limitado su cometido a evitar la dispersión en la interpretación de la norma' ( SSTS 25 de marzo de 2002 rud 1292/2001)'.

Conforme a la doctrina expuesta no se puede aplicar la solución dada en un caso concreto a otro en base a meras similitudes entre los mismos, siendo necesario analizar los distintos matices concurrentes en cada caso. De ahí que las sentencias invocadas por la recurrente no sirvan para orientar la resolución de este asunto, pues ni son jurisprudencia conforme al art. 1.6 Ccv, ni se refieren a casos sustancialmente iguales.

En el de autos la empresa sanciona con el despido la transgresión de la buena fe contractual que a su juicio supone el que el actor haya simulado su enfermedad, o de no ser así, que lleve a cabo determinadas actividades que son contrarias a su recuperación.

Para ello se apoya en prueba de detectives, que acredita que un único día el trabajador condujo para ir a su domicilio y luego ir a un centro comercial, y por la tarde para ir a revisión a la Mutua que controla su situación de incapacidad temporal. Además, ese mismo día el actor es visto cargando con un bebé para subirlo a su vehículo, la silla en que se le porta, y la compra, y caminando y sentándose con normalidad. Pese a ello, por la tarde al acudir a la mutua, el reportaje realizado y ratificado vía interrogatorio de testigos evidencia que camina con cojera y presenta dificultades para sentarse no constatadas esa misma mañana, de lo que la empresa deduce una simulación.

El diagnóstico de la baja médica es una lumbociática, y tal y como resulta del hecho segundo bis adicionado a propuesta de la recurrente en el motivo anterior, el facultativo que trata al actor durante todo el proceso, perteneciente a la sanidad pública, objetiva la patología determinante de la incapacidad temporal no sólo por la exploración practicada, sino por referencia a la radiografía practicada al paciente, en la que se aprecia rectificación de la columna lumbar, desgaste L5-S1 e inflamación en la zona. Consta, además, que la baja médica se mantiene tras el despido .

Tales circunstancias no llevan a la misma conclusión que alcanza la empresa en la carta de despido y en este recurso. Evidenciada por la exploración del médico que trata al trabajador la lumbociática, la radiografía practicada demuestra que la zona presenta inflamación y un desgaste, que dan respaldo objetivo al parecer del facultativo. Frente a estos datos, el hecho de que el actor llevara a cabo determinada actividad, siendo la misma limitada en el tiempo a un día y unas pocas horas en el mismo, no suponiendo un esfuerzo excesivo pues cargó con un bebé y una compra durante minutos, no es suficiente para hablar de simulación de la enfermedad ni de la incapacidad. Una cosa es llevar a cabo tareas de la vida diaria de forma puntual, y otra cosa es asumir una jornada laboral de 8 horas cinco días a la semana conduciendo, que es la actividad para la que se cursa la baja médica.

Presumir lo contrario con tan pocas evidencias no resulta una operación lógica ni razonable. El indicio es poco sólido. No hay que olvidar que el seguimiento se limitó a un día y a unas horas.

En cuanto a la incompatibilidad de las actividades realizadas y el tratamiento pautado, ninguna prueba médica hay de que resulte incompatible conducir un rato y portar pesos moderados de forma puntual con el tratamiento pautado. En una baja que al menos duraba dos meses al tiempo del despido, pudo haber días mejores y peores, o incluso una mejoría puntual que permitió la actividad documentada.

En cualquier caso, no se aprecia la realización de una actividad laboral, deportiva o lúdica, que demuestre que pudiendo llevarla a cabo era posible al trabajador asumir la propia de conductor 1ª a tiempo completo, siendo un fraude o contrario a la finalidad propia de un proceso de incapacidad temporal, mantenerse en situación de baja médica.

Se desestima el motivo y confirma la sentencia de instancia que no yerra en la aplicación del derecho señalado por la recurrente.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del abogado de la parte impugnante las cantidad de 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.



SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la abogada Dña. Carla María González Medina, en representación de GRUAS BENITO, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social Nº10 de Las Palmas de Gran Canaria, de 22 de abril de 2019, confirmando la sentencia de instancia en su integridad, condenando a la recurrente a las costas causadas que comprenden los honorarios del Letrado de la parte impugnante que se cifran en 800 euros.

Se ordena la pérdida del depósito y consignación efectuada para recurrir lo que hará efectivo el Juzgado de instancia una vez firme esta resolución.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/0878/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a