Sentencia SOCIAL Nº 1127/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 576/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0044946

Procedimiento Recurso de Suplicación 576/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Seguridad social 1026/2018

Materia: Incapacidad permanente

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 576/19

Sentencia número: 1127/19

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 576/19 formalizado por el Sr. Letrado D. RAMÓN NOZAL GONZÁLEZ en nombre y representación de Dª. Fátima contra la sentencia de fecha 11-12-18, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID, en sus autos número 1026/18, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que la actora, nacida el NUM000 de 1974, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por su actividad laboral habitual por cuenta ajena como Auxiliar de Enfermería, fue dada de baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 6 de noviembre de 2016, emitiéndose parte de alta por pase a control del INSS, el 6 de noviembre de 2017, prorrogándose la I.T. hasta el 18 de mayo de 2018, tras emisión de Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral.

SEGUNDO.- Que emitido el correspondiente dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 10 de mayo de 2018, en que se acuerda la no calificación de la parte demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del I.N.S.S. mediante su suscripción el fecha, 16 de mayo de 2018, se emitió resolución denegatoria de prestación de incapacidad permanente con fecha, 18 de mayo de 2018,

TERCERO.- Que la demandante, intervenida de un síndrome del túnel carpiano, el 9 de octubre de 2017, con persistencia de parestesias de 4º dedo de mano derecha a pesar de haber hecho rehabilitación, padece una protusión C5-C6, con radiculopatía crónica leve derecha, C5-D1, con sensación de dolor nervioso en brazo/mano derecha y discopatía degenerativa con hernia discal L4-L5, que causa con lumbalgia irradiada a MID. Leve limitación hombro derecho por tendinopatía del manguito rotador y tendinosis del supraespinoso, con BA mayor del 50%. Fascitis plantar en pie derecho.

CUARTO.- Que la base reguladora de la prestación reclamada, calculada sobre la suma de las cotizaciones del periodo anterior al hecho causante, septiembre de 2012 a marzo de 2018alcanza la cifra mensual de 894,70 €.

QUINTO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa el 27 de junio de 2018, siendo desestimada por Resolución de fecha 13 de julio de 2018.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Fátima, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación en materia de incapacidad permanente, absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21- 5-19, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 6-11-19 señalándose el día 20-11-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en la que la actora, nacida el NUM000 de 1.974 y de profesión habitual Auxiliar de enfermería, postula, principalmente, que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para el citado oficio por enfermedad común, o bien, con carácter subsidiario, en el grado de parcial por la misma contingencia determinante, con derecho, en suma, a las prestaciones económicas que se anudan a tales situaciones protegidas.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso no ha sido impugnado por la Seguridad Social.

TERCERO.-Pues bien, el inicial, dirigido, como dijimos, a evidenciar errores in facto, se alza contra el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, que dice: '(...) la base reguladora de la prestación reclamada, calculada sobre la suma de las cotizaciones del periodo anterior al hecho causante, septiembre de 2012 a marzo de 2018 alcanza la cifra mensual de 894,70 €', ordinal que, a su entender, debe completarse con la adición de un inciso final, según el cual: (...) y para la prestación de Incapacidad Permanente Parcial asciende la cifra total de un tanto alzado de 46.162,32 euros', para lo que no se apoya en ningún elemento documental idóneo para el fin perseguido. Esta petición novatoria decae.

CUARTO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), requisitos que no se dan cita en este caso.

QUINTO.-En efecto, amén de que esta pretensión revisoria no se basa en ningún medio de prueba útil, a lo que se une que la recurrente confunde lo que es la base reguladora de la prestación económica que solicita en concepto de incapacidad permanente parcial para su oficio por enfermedad común, de un lado, y lo que es el montante de tal prestación, de otro, que consiste en una cantidad a tanto alzado y de una sola vez equivalente a 24 mensualidades de dicha base reguladora, lo cierto y verdad es que la determinación de ésta no es un hecho, sino cuestión eminentemente jurídica que depende, en suma, de la aplicación de diversos preceptos legales y reglamentarios, de modo que mal cabe que tal controversia se sustancie en la premisa histórica de la resolución impugnada, por lo que el motivo fracasa, sin perjuicio, obviamente, de que en caso de prosperar la petición actuada con carácter subsidiario la Sala aplique la vigente normativa jurídica en orden a dirimir la base reguladora de la prestación resultante en atención a los datos que constan en el informe de cotizaciones obrante a los folios 92 a 98 de las actuaciones. Por tanto, el motivo se rechaza.

SEXTO.-El segundo y último, destinado a denunciar errores in iudicando, se queja de la infracción del artículo 194.4 y, de forma subsidiaria, 194.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre, en vigor a la sazón del hecho causante de las prestaciones postuladas. Insiste, pues, quien hoy recurre en que se le declare afecta de alguno de los grados de incapacidad permanente que solicita principal o subsidiariamente.

SEPTIMO.-Incólume la versión judicial de los hechos, también este motivo fracasa. Nótese que según su ordinal tercero: '(...) la demandante, intervenida de un síndrome del túnel carpiano, el 9 de octubre de 2017, con persistencia de parestesias de 4º dedo de mano derecha a pesar de haber hecho rehabilitación, padece una protusión C5-C6, con radiculopatía crónica leve derecha, C5-D1, con sensación de dolor nervioso en brazo/mano derecha y discopatía degenerativa con hernia discal L4-L5, que causa con lumbalgia irradiada a MID. Leve limitación hombro derecho por tendinopatía del manguito rotador y tendinosis del supraespinoso, con BA mayor del 50%. Fascitis plantar en pie derecho',cuadro de dolencias residuales que, unido al cortejo de limitaciones funcionales que luego se expondrá, llevan al iudex a quoa razonar así en contra de la tesis de quien hoy recurre: 'Sentado la anteriormente expuesto, no puede acogerse la pretensión actora de que la patología residual que actualmente se le manifiesta, descrita en el ordinal tercero de los hechos probados, con fundamento en los informes médicos aportados, particularmente en el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, de 11 de abril de 2018, coincidente básicamente con el informe pericial practicado a instancias de la demandante, sea tributarias de una incapacidad permanente total para su profesión de Auxiliar de Clínica, por impedirle realizar -como por el contrario se alega- todas o las fundamentales tareas de esa actividad laboral habitual, porque las patologías y limitaciones que evidencia la lectura de ese hecho declarado probado, constituyen ciertamente un menoscabo funcional con virtualidad invalidante para la realización de trabajos que impliquen sobrecargas mecánicas de columna vertebral cervical o para la realización de esfuerzos físicos intensos utilizando los miembros superiores, soportar cargas de objetos pesados o permanecer en bipedestación muy prolongada; pero ese tipo de requerimientos físicos no son normalmente exigibles a una profesional sanitaria, como es una Auxiliar Clínica',a lo que agrega a renglón seguido '(...) Y es que tanto la cervicobraquialgia, como la lumbalgia que sufre, son episódicas y leves, como tampoco se manifiesta con algidez limitadora la lesión que presenta en su hombro derecho o en la mano derecha, recién operada del túnel carpiano, y carecen de suficiente entidad para considerar que inhabilita a la demandante en relación a su profesión habitual, cuando no evidencias una pérdida relevante de fuerza o movilidad en su extremidad superior derecha. Siendo así, se obtiene la conclusión que no precisando el trabajo de una Auxiliar Clínica realizar actividades de esfuerzo continuo, sino acaso, esporádico, ni tampoco acarrear o manejar instrumentos o aparatos de un cierto peso, partiendo de las premisas de que la demandante es una trabajadora joven y de que los dolores que acusa se pueden paliar con el tratamiento farmacológico que le es prescrito y que también, en momentos de especial algidez puede acudir al mecanismo protector de la incapacidad temporal, en modo alguno puede considerarse la existencia de una situación permanentemente discapacitante de cara a su profesión, ni siquiera en el grado de incapacidad permanente parcial que subsidiariamente reclama, sin acreditar para ello una afectación notable en su rendimiento laboral habitual. En consecuencia se alcanza la convicción de que ha sido correctamente evaluada y enjuiciada administrativamente, conforme a la definición contenida en el art. 137 del anterior T.R. de la L.G.S.S ., y ello se traduce en la desestimación de la demanda', criterios que la Sala no puede sino asumir.

OCTAVO.-Así es, habida cuenta que el estado residual de la demandante puede resumirse, básicamente, en las patologías osteoarticulares que aqueja a nivel de raquis cervical y lumbar, así como en hombro derecho, si bien como repercusión funcional sólo cabe destacar la presencia de una radiculopatía crónica de intensidad leve en C5-D1 y una lumbalgia irradiada a miembro inferior derecho, siendo el balance articular del hombro de ese lado, en el que padece una tendinopatía del manguito de los rotadores con tendinosis del supraespinoso, superior al 50 por 100, de suerte que en la actualidad la misma no está inhabilitada para llevar a cabo las tareas fundamentales o esenciales de su profesión habitual de Auxiliar de enfermería, ni tampoco puede afirmarse que haya sufrido una merma porcentual en su rendimiento normal de trabajo igual o superior a un tercio, ya que nada se ha acreditado acerca de un incremento relevante de la penosidad o peligrosidad del mismo, requisitos determinantes, respectivamente, de los grados de invalidez permanente total y parcial para su oficio postulados de forma principal y subsidiaria.

NOVENO.-Bien mirado, la actora se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de presupuestos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos, al igual que de valoraciones que tampoco se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las alcanzadas por el iudex a quo, lo que no cabe admitir. Como proclama la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00): '(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )', defectos en los que incurre el motivo.

DECIMO.-En conclusión: indemostrados los presupuestos constitutivos de las pretensiones ejercitadas principal y subsidiariamente, se impone la desestimación del motivo y, con él, del recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dado el beneficio de asistencia jurídica gratuita de que goza la recurrente por mandato legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Fátima, contra la sentencia dictada en 11 de diciembre de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 23 de los de MADRID, en los autos núm. 1.026/18, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0576-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826- 0000-00- 0576-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.