Sentencia Social Nº 1128/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3509/2006 de 29 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003509/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01128/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016427, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003509 /2006

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: HOTEL ATLANTICO SA, MUTUAL CYCLOPS, MUTUA ACCIDENTES DE CYCLOPS

Recurrido/s: Luis Enrique , Narciso , CONSTRUCCIONES INTEGRALES LOMARTI SL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL TGSS , FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 0000605 /2004

Sentencia número: 1128/06-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veintinueve de diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3509/2006, formalizado por los Letrados D. RAFAEL NAVARRETE PANIAGUA y D. FRANCISCO-JAVIER GUERRA GARCIA, en nombre y representación, respectivamente, de HOTEL ATLANTICO S.A. y MUTUAL CYCLOPS, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 126, contra la sentencia de fecha 17-6-2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID en sus autos número DEMANDA 605/2004, seguidos a instancia de Luis Enrique frente a Narciso , CONSTRUCCIONES INTEGRALES LOMARTI S.L., HOTEL ATLANTICO S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, MUTUAL CYCLOPS MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 126, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez total derivada de accidente laboral, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- EL actor, Luis Enrique , con DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, de profesión Escayolista artístico con reconocido prestigio entre la profesión.

SEGUNDO.- El actor, prestó sus servicios desde el 1/12/2002 en la remodelación del HOTEL ATLANTICO SA., siendo el representante legal de dicho Hotel, Narciso . La actividad de dicha empresa es la propia de las industrias hoteleras.

El Hotel Atlántico SA., está representado por tres hermanos, nombrados Administradores solidarios en 1991 y reeligidos por la Junta General Extraordinaria de enero de 2003.

TERCERO.- El representante del Hotel, Narciso contrató los servicios del empresario Jose Carlos , quien a su vez contrató al actor para la realización de obras y de ornamentación de escayola en el Hotel.

El actor, permaneció como trabajador de Jose Carlos , desde el 1/12/2002 hasta el 26/12/2002 y no quiso continuar bajo la dependencia de dicho empresario por desavenencias entre ambos, y cesó en dicha empresa que le dio de baja en Seguridad Social el 26/12/2002.

CUARTO.- El titular del Hotel Atlántico, ante la decisión del actor de dar por finalizados sus servicios con la empresa CARLOS CUEVAS, le insistió para que se quedara prestando los mismos, en el Hotel y realizara todos los trabajos de ornamentación de escayola que estaban pendientes de realizar.

Narciso , y el actor llegaron al siguiente acuerdo verbal:

"Por cada día de trabajo, percibiría la cantidad de 144,24 euros, más por destajo de trabajos especializados consistentes en el acabado manual de determinadas molduras, a razón de 66,11 euros por metro de moldura grande acabada y 42,07 euros por metro de moldura mediana acabada."

QUINTO.- A partir del 30/12/02 el actor fue dado de alta en Seguridad Social por la empresa CONSTRUCCIONES LOMARTI SL., con quien firmó un contrato de Obra o Servicio determinado para prestar dicho servicios en el HOTEL ATLANTICO, y a instancia del representante de dicho Hotel, Narciso , quien dirigía los trabajos, adquiría los materiales y pagaba el salario al actor.

SEXTO.- El actor, percibía su salario en metálico, y se lo entregaba Narciso , quien a su vez le entregaba una nómina de la empresa CONSTRUCCIONES LOMARTI SL., en la que reflejaba una cantidad muy inferior a la percibida realmente.

El actor recibía ordenes expresamente de Narciso , en dicho centro de trabajo nunca se personaron responsables de CONSTRUGCIONES LOMARTI SL.

En el Hotel, siguió prestando servicios la empresa llamada CARLOS CUEVAS, para la que trabajaba otro escayolista, Luis María , sin la especialización ornamental del actor, y dicho trabajador percibía una retribución de unos 1.804,00 euros mensuales.

SEPTIMO.- Con fecha 27/5/2003, el actor sufrió un accidente de trabajo, que le produjo lesiones y secuelas que han dado origen a la Resolución del INSS, de 2/4/2004, por la que declara al actor afecto de Incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual y con cargo a la aseguradora, FREMAP y con efectos económicos de 2/12/2003., habiéndole reconocido un salario anual de 8.380,44 euros en el año anterior al accidente.

OCTAVO.- La aseguradora FREMAP, a la fecha del accidente tenía concertada la cobertura con la empresa CONSTRUCCIONES LOMARTI SL., y la aseguradora CYCLOPS, tenía concertada la cobertura con el HOTEL ATLANTICO.

NOVENO.- La empresa CONSTRUCCIONES IOMARTI SL., ha cotizado a la Seguridad Social por el actor, conforme a lo que se refleja en las nóminas, y con una Base Reguladora reconocida por el INSS de de 698,37 euros.

Por aplicación del 75%, el actor tiene reconocida una pensión por Incapacidad Permanente Total de 532,76 euros mensuales.

DECIMO.- El actor con su demanda, pretende una sentencia por la que se declare que la Base Reguladora que le corresponde es la de 3.475,89 euros mensuales, por ser el salario real percibido a la fecha del accidente laboral, de 41.710 euros anuales.

Por tanto la pensión que solicita el actor, es la máxima fijada para el año 2003, fecha de efectos del accidente, que asciende a 2.029,27 euros mensuales.

UNDECIMO.- El Juzgado Social 33 de Madrid, dictó sentencia con fecha 30/3/2005 , desestimando parcialmente la demanda del actor, y condenando a la empresa CONSTRUCCIONES INTEGRALES LOMARTI SL., a abonarle la suma de 21.000 euros en concepto de indemnización de convenio, por invalidez Total derivada de accidente de trabajo, y absolvía al Hotel Atlántico SA, y a Narciso , así como a las aseguradoras por responsabilidad civil, WINTERTHUR y MAPFRE respectivamente. La demanda del actor en ese procedimiento interesaba el abono de una cantidad por indemnización por invalidez permanente amparada en el ar. 59 del Convenio del sector de Escayolas, o subsidiariamente la establecida en el art. 44 de la construcción.

DUODECIMO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la excepción de cosa juzgada, así como las de falta de legitimación pasiva alegadas por el Hotel Atlántico SA., y por la Mutua CYCLOPS y estimo la falta de legitimación pasiva respecto de Narciso , como persona física.

Estimo la demanda del actor, Luis Enrique , y declaro el derecho de dicho demandante a percibir la prestación de Incapacidad Permanente que le ha sido reconocida en grado de TOTAL para su profesión habitual, con la Base Reguladora máxima de 143,83 euros diarios, o 2.029,27 euros mensuales, así como el derecho del citado actor al percibo de las diferencias resultantes de la Base Reguladora señalada anteriormente, y desde la fecha de efectos desde el 22 de diciembre 2003 y la Base Reguladora reconocida de 698,37 euros mensuales, con la aplicación del 75% correspondiente.

Declaro responsables solidarios a la empresa HOTEL ATLANTICO SA., y a la empresa CONSTRUCCIONES INTEGRALES LOMARTI Si., en consecuencia, condeno de forma solidaria a las citadas empresas al pago de la diferencia de las prestaciones entre la cuantía del salario cotizado por el trabajador y el salario realmente percibido por el mismo, pues la entidad aseguradora INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDA SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, únicamente han de responder hasta el límite de las cotizaciones efectuadas por la empresa.

Habida cuenta que las dos empresas condenadas tenían concertadas las contingencias por accidente de trabajo, con respectivas Mutuas, éstas tienen obligación de anticipar el pago al beneficiario, con derecho a repercutir dicho pago contra las empresas infractoras.

Dicha obligación de anticipo, la declaro también de forma solidaria, entre la MUTUA FREMAP y la MUTUA CYCLOPS, respectivamente.

Así mismo, declaro la responsabilidad subsidiaria de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, del pago de esas diferencias de prestación. Absuelvo de lo pretendido con la demanda a Narciso , en calidad de persona física."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las partes codemandadas HOTEL ATALANTICO S.A. y MUTUAL CYCLOPS, tales recursos fueron objeto de impugnación.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10-7-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23-11-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia se alzan, en suplicación el Hotel Atlántico S.A. y la Mutua patronal CYCLOPS, formulando diversos motivos de recurso, pero de los que es de prioritario estudio la alegación de su falta de legitimación pasiva por negar el primero el carácter de empresario del actor que la sentencia le ha atribuido, pues de estimarse tal alegato procedería la absolución de ambos y resultaría por ello innecesario abordar el resto de cuestiones que plantean. Al efecto la sentencia justifica la condena en base al contenido del hecho probado 4º cuyo fundamento se explica en el fundamento de derecho 6º, hecho que es objeto de impugnación en el recurso de la empresa.

Al efecto lo que debemos tener en cuenta es que la cuestión que se plantea no se reduce a la mera valoración de la procedencia o no de una revisión fáctica por el estricto cauce del art. 191 b) de la LPL . Cuando se dicta la sentencia objeto de recurso ya se había dictado otra entre los mismos litigantes en la que se había decidido que entre el actor y el Hotel Atlántico no existió relación laboral, siendo sus empresarios las correspondientes empresas constructoras en las que sucesivamente figuró en alta en la Seguridad Social. En efecto la sentencia de 30-3-2005 del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid , al resolver la pretensión del actor de reclamación de una indemnización complementaria por invalidez total dirigida contra la constructora y el Hotel, absolvió expresamente a éste por entender que «la prueba practicada no ha demostrado que la relación laboral se mantuviera con el Hotel Atlántico», tratándose de una prueba testifical similar a la practicada en el litigio a que se refiere la sentencia objeto de este recurso, y tal sentencia se aportó al presente litigio como evidencia del hecho probado 11º.

La sentencia del Juzgado nº 33 si bien no era firme cuando se dictó la del Juzgado nº 12, sí lo es en la actualidad, al haber sido confirmada por la 139/2006 de la Sección 4ª de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que precisamente rechazó la pretensión del actor de ampliar la responsabilidad al Hotel Atlántico como verdadero empresario. Se perfila pues una temática atinente al orden público constitucional, en cuanto existe una contradicción entre lo resuelto en ambos pleitos consistente en que en uno se niega y en otro se afirma que el Hotel es empresario del actor. Las pretensiones de ambos litigios, en cuanto atinentes a la responsabilidad empresarial contractual, derivarían de la misma relación laboral. Y no puede ser que esta única relación contractual tenga un empresario diverso en cada pleito. Aunque las pretensiones sean diversas -en un caso una mejora voluntaria de seguridad social, en otro un complemento de pensión por infracotización- la relación contractual de la que derivarían es la misma y la contradicción de las sentencias por ello, trascendente pues, a través de ambos litigios se trata sólo de obtener una compensación indemnizatoria del empresario como consecuencia del accidente laboral sufrido por el actor el 27-05-03.

Dada esta relevancia constitucional de la temática litigiosa, la Sala no está sujeta a los estrictos límites del art. 191 b) de la LPL a la hora de examinar lo actuado para formarse su propia convicción y en especial para determinar si la contradicción a la hora de fijar el empresario responde a un motivo claro o legítimo que justifique la desviación de esta sentencia respecto a la precedente. Es cierto, al respecto, que en el momento de resolver, la sentencia inicial no era firme y por tanto no constituía cosa juzgada vinculante en este procedimiento. Pero el principio "non bis in ídem" que excluye la contradicción sustancial de dos sentencias, excede del mero ámbito de la tradicional cosa juzgada y comprende incluso los hechos causantes de las pretensiones pues, como ya tuvo ocasión de establecer la sentencia del TC 158/85 , un mismo hecho no puede declarase existente en un proceso e inexistente en otro, aunque sí es posible que, en función de ópticas procesales diversas y material probatorio distinto pueda llegarse a conclusiones jurídicas diferentes especialmente en jurisdicciones separadas.

Debemos tener en cuenta que la pretensión procesal está integrada por dos elementos, uno, la actio, que hace referencia a la relación de conflicto entre los litigantes y que pertenece a la esfera dispositiva de éstos y otro, que podemos llamar klage, tomando tal denominación del derecho germánico que la configuraba como un derecho de obrar contra el Estado, que tiene un carácter indisponible para los litigantes al activarse, a su través, la potestad jurisdiccional del Estado, la tutela judicial en definitiva. La vinculación entre dos procesos ha de contemplar pues ambas perspectivas, esto es, no sólo las relaciones de conflicto entre los litigantes, sino también las de la propia actuación jurisdiccional y las técnicas de fijación de identidades -de aplicación del principio "non bis in idem" en el ámbito de la relación jurídica procesal- no tienen la misma extensión en relación a la actio y a la klage, pues el componente publicístico de ésta, como satisfacción no sólo de la actio sino también de un servicio público constitucional, se fija desde las exigencias de idoneidad que tal servicio demanda en un Estado social de derecho que parte de la exigencia de igualdad de trato, como dimanante del pueblo, entendido como nacionalidad democrática y no como entidad transcendente a la realidad. Adquiere así pleno sentido la consideración de conceptuar la vinculación procesal más allá de las rigurosas exigencias tradicionales de la cosa juzgada, construida desde la perspectiva dispositiva de la actio con exclusividad, como una mera excepción procesal, y su actual valoración como "antecedente lógico" (art. 222-4 LEC ) aplicable de oficio por los Tribunales para garantizar una actuación congruente de éstos desde la perspectiva de la unidad del servicio público jurisdiccional.

En el caso que nos ocupa la sentencia no indica qué elemento probatorio, qué circunstancia procesal le llevó a establecer una conclusión contraria a la que, en el litigio anterior, y, conforme a la sentencia que tenía a la vista, se estableció. Esto supone que, desde esta perspectiva, existe una inmotivación de la sentencia, pues la motivación no comprende sólo los razonamientos jurídicos que fundan el fallo en relación con las pretensiones litigiosas, sino también los relativos a la causa de discrepancia con una sentencia previa que, aún no firme, llega, en la misma cuestión -fijación del empresario contractual- a una conclusión diferente.

Pero esta falta de motivación no debe abocar a la anulación de la sentencia en cuanto en el momento procesal en que nos encontramos la sentencia de referencia es firme, al haberse pronunciado ya este mismo Tribunal sobre el vínculo contractual entre el actor y el Hotel Atlántico.

La sentencia de esta Sala se basa además en la circunstancia de que el actor, en su recurso, no cuestionó la versión fáctica contenida en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33, articulando un motivo exclusivamente jurídico.

Así las cosas la opción de la Sala entre las dos versiones contradictorias e incompatibles, entre la que consta en nuestra anterior sentencia y la que contiene la recurrida, ha de resolverse en contra de ésta, por razones de seguridad jurídica -art. 9-3 de la Constitución- y también de tutela judicial efectiva -24-1 de la misma- en cuanto la sentencia recurrida deja sin efecto y sin motivación el contenido constitutivo -fijación del empresario contractual- de una sentencia precedente del mismo ámbito jurisdiccional y manejando similares medios probatorios.

Por ello procede estimar, el recurso, absolviendo al Hotel Atlántico S.A. y a la Mutua CYCLPS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando los recursos de suplicación interpuestos por

los Letrados D. RAFAEL NAVARRETE PANIAGUA y D. FRANCISCO-JAVIER GUERRA GARCIA, en nombre y representación, respectivamente, de HOTEL ATLANTICO S.A. y MUTUAL CYCLOPS, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 126, revocamos la sentencia de fecha 17-6-2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid en sus autos número Demanda 605/2004, en el sentido de absolver al Hotel Atlántico y la Mutua CYCLOPS de la demanda litigiosa, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.