Sentencia SOCIAL Nº 1128/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3943/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3943/19 -Negociado H Sent. Núm.1128/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a uno de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1128/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Apolonio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 10 de los de Sevilla, Autos nº 265/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ,
Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Apolonio contra el INSS-TGSS, sobre 'Seguridad Social en material prestacional', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 04/06/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Apolonio , con NIF núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1974, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , encuadrado en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada al alta, tiene como profesión habitual la de obrero agrícola, habiendo iniciado situación de incapacidad temporal el 19 de abril de 2014, derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- Incoado expediente administrativo para el reconocimiento, en su caso, de la prestación de incapacidad permanente, se validó como informe de síntesis el de evaluación de incapacidad laboral emitido por la médica inspectora el 22 de septiembre de 2015, en el que se consigna el diagnóstico de hernia discal L5-S1 extruida intervenida en abril de 2015 y las limitaciones funcionales: raquídeas-artrodesis lumbar L5- S1 en abril/2015, exploración- cicatriz lumbar amplia en buen estado, no dolor a la palpación local, destacar limitación importante flexión (toca rodillas con dolor y dificultad), algo menos la extensión, resto funcionales, sin datos de radiculopatía aguda (Lassegue -, Rots presentes, no déficit motor). El informe concluye que dada la profesión valorar IP.

El expediente finalizó mediante Resolución de la Entidad Gestora de 2 de octubre de 2015, que declaró al demandante afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de la prestación mensual (14 pagas) equivalente al 55% de la base reguladora de 1.108,79 €, con efecto de 1 de octubre de 2015.



TERCERO.- El 29 de diciembre de 2016, el actor presentó ante la Entidad Gestora solicitud de nuevo acuerdo con valor de reclamación previa, interesando le fuera reconocido el grado de incapacidad permanente absoluta, lo cual fue rechazado por Acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de enero de 2017.



CUARTO.- El demandante a la fecha de la calificación presentaba el cuadro descrito por la médica inspectora en el informe de evaluación de la incapacidad laboral al que se ha hecho referencia en el segundo ordinal factico al que se hace expresa remisión, habiendo sido diagnosticado de pseudoartrosis L5-S1 en enero de 2016 y siéndole planteada la posibilidad de nueva intervención en octubre de 2016, la cual le ha sido realizada en octubre de 2017 (retirada de material de osteosíntesis, fusión lumbar y lumbosacra técnica posterior L5- S1), con evolución postoperatoria inmediata favorable. En octubre de 2015 el demandante estaba impedido para la realización de sobrecargas mecánicas o posturales lumbares moderadas/importantes'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud de reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta, desde la Incapacidad permanente total ya reconocida por el INSS, se alza en suplicación dicho actor, articulando su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) interesa el recurrente la revisión del hecho probado cuarto,para el que con apoyo en la Propuesta del INSS de 16-04-15, ofrece la siguiente redacción: 'El actor padece Hernia Discal L5-S1 extruida en lista de espera intervención quirúrgica. Siendo las limitaciones que padece: En curso, lumbociática invalidante en Lista de espera quirúrgica para Artrodesis y Descompresión bilateral L5-S1, hecho ya estudio pre-anestésico, y en base a los siguientes:' Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción.

Y lo cierto es que en el presente supuesto, el ordinal cuarto cuya revisión se interesa se remite al cuadro clínico descrito por la Inspectora del INSS de fecha 22-09-15, que a su vez fue asumido en Dictamen Propuesta del INSS de 24-09-15; mientras que la actora pretende introducir las conclusiones de un Dictamen propuesta anterior, de 16-04-15,con las limitaciones en curso en ese momento, habida cuenta que la actora había sido intervenida de Hernia discal extruida L5-S1 en ese mismo mes de abril, el día 14; y el Informe de evaluación al que se remite la juzgadora de instancia, valora ya las limitaciones a cinco meses vista; recogiendo el Dictamen Propuesta de fecha 24-09-15, las limitaciones orgánicas y/o funcionales que se consignan en el ordinal segundo; y ampliando incluso el cuadro clínico a fecha posterior, al señalar que fue intervenido nuevamente en octubre de 2017, 'con evolución postoperatoria inmediata favorable'. Por lo que ningún error se aprecia en la valoración de la prueba que justifique la revisión fáctica, y consecuentemente, el motivo se desestima.



TERCERO.- Con amparo procesal en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, postula el recurrente el examen del derecho aplicado, denunciando expresamente la infracción de lo dispuesto en el art. 194.1 c) de la LGSS, (Real Decreto Legislativo 8/2015), sosteniendo que el Dictamen Propuesta del INSS de 25-09-15 no identifica ni el cuadro de lesiones del actor, ni mucho menos las limitaciones orgánicas y funcionales del mismo; al contrario de lo que ocurría con el Dictamen Propuesta de 16-04-15; y se reconoce la Incapacidad Permanente Total menos de seis meses desde la intervención de abril de 2015, cuando no tenía definidas sus limitaciones, con una intervención quirúrgica pendiente, fruto de la intervención fallida de abril de 2015. sostiene que en el momento del reconocimiento de la IPT, el actor estaba en peor situación que antes de la intervención.

El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

El trabajador, en el presente supuesto, y partiendo del relato fáctico que resultó inalterado, presentaba en el momento de ser evaluado, en septiembre de 2015, las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales, que figuran en el Dictamen Propuesta, pese a lo afirmado por el recurrente, al folio 24 vto: 'Raquídeas: artrodesis lumbar L5-S1, en abril/15. Exploración: cicatriz lumbar amplia en buen estado, no dolor a la palpación local, destacar limitación importante flexión (toca rodillas con dolor y dificultad). Algo menos la extensión; resto funcionales, sin datos de radiculopatía aguda (Lassegue -, ROTs presentes, no déficit motor).' En enero/2016 le diagnostican de pseudoartrosis L5-S1 y planteada la posibilidad de nueva intervención en octubre de 2016, se le realiza en octubre de 2017 (retirada de material de osteosíntesis, fusión lumbar y lumbosacra técnica posterior L5-S1), con evolución postoperatoria inmediata favorable.

Resulta del cuadro descrito que en el momento de ser evaluado, el actor estaba impedido para la realización de sobrecargas mecánicas o posturales lumbares moderadas/importantes y que se le reconoció la IPT en Resolución de 2-10-15, pudiendo ser revisada tal calificación a partir del 24-09-17; con lo que habiéndose dictado la sentencia hoy recurrida en fecha 4 de junio de 2019, lo cierto es que no se justifica el reconocimiento de una IPA, como se pretende, valorando las secuelas a fecha del juicio, cuando ha transcurrido con creces el plazo para instar la revisión si el actor consideraba que su cuadro se había agravado; no constando que lo haya hecho.

Dicho lo cual hemos de atender a las patologías existentes en el momento de la evaluación, que impedían al actor la realización de sobrecargas mecánicas o posturales lumbares moderadas/importantes (ordinal cuarto); y en tal situación, resultaba procedente el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola, por implicar esta una serie de esfuerzos y posturas que en aquel momento, y dadas las limitaciones que le aquejaban, no estaba el actor capacitado para realizar.

No obstante, el lassegue era negativo, las rotaciones, presentes, y no presentaba déficit motor; con lo que podemos concluir que las limitaciones acreditadas, dificultan en gran medida, las fundamentales tareas de su profesión habitual como peón agrícola, que exige la realización de esfuerzos físicos importantes, pero no existen datos para afirmar, como indica la juzgadora de instancia, que el actor con las citadas limitaciones, careciera de capacidad residual de trabajo, entendiendo que la que presenta le permitía realizar otras profesiones que no exijan tales requerimientos; profesiones livianas y sedentarias para las que estaba capacitado; toda vez que de la propia definición del precepto cuya infracción se invoca, se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor, y que es valorado por la sentencia recurrida, no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad; y de acuerdo con las consideraciones expuestas, no se aprecian en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas, por lo que procede su confirmación íntegra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Apolonio contra la sentencia de fecha 04/06/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'Seguridad Social en materia prestacional' formulada por D. Apolonio contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.