Sentencia SOCIAL Nº 1129/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180001841
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 104/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 131/2018
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante: MARIA GARCIA BOTA
Recurrido: Sofía
Representante:MARIA ISABEL PEREZ MARCHANTE
Sentencia Nº 1129/19
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 30 de septiembre
de 2018, en el que ha intervenido como parte recurrente EL EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA,
representado y dirigido técnicamente por la letrada doña María García Bota; y como parte recurrida DOÑA
Sofía , por la letrada doña María Isabel Pérez Marchante.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- EL 8 de febrero de 2018, doña Sofía presentó demanda contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella en la que suplicaba esencialmente que se declarase su derecho preferente a ser reubicada en otro puesto de trabajo tras la declaración de incapacidad permanente reconocida, y se le abonase la indemnización de 15.000,00 prevista en el convenio colectivo de aplicación.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, en el que se incoó un proceso ordinario con el número 131/2018, se admitió a trámite por decreto de 2 de marzo de 2018, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 11 de julio de ese año.



TERCERO.- El 30 de septiembre de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: I.- Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Dª. Sofía frente a Ayuntamiento de Marbella debo DECLARAR Y DECLARO el DERECHO PREFERENTE DE REUBICACIÓN en otro puesto equiparable al mismo nivel compatible con la incapacidad permanente total reconocida, quedando a salvo el derecho de la actora de concretar en proceso independiente acción de condena a interesar reubicación en concreto puesto para determinación de posibilidad de dicho cumplimiento.

II.- Que debo desestimar y desestimo la acción de reclamación de cantidad de 15.000 euros por tratarse de cantidad en primer lugar supeditada a la efectiva reubicación y de otro por ser incompatible con de los 35.000 euros percibidos en virtud de art 40 del Convenio de aplicación.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- Dña. Sofía trabaja para Ayuntamiento Marbella como limpiadora, desde el 2 de julio de 2003.



SEGUNDO.- Por resolución del Director Provincial del INSS de 11 de septiembre de 2017 es declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión con derecho al percibo del 55% de la base reguladora de 857,38 euros.



TERCERO.- Por decreto el Ayuntamiento de Marbella ha declarado la suspensión del contrato de trabajo en virtud del art.48.2 del ET .



CUARTO.- El Ayuntamiento ha ingresado la cantidad der 35.000 euros de indemnización por su declaración de incapacidad permanente.



QUINTO.- El 29 de enero de 2018 la actora presentó reclamación administrativa previa.



QUINTO.- El 8 de octubre de 2018, el ayuntamiento demandado anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, e impugnarse por la demandante, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 23 de enero de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 19 de junio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró el derecho preferente de la demandante a la reubicación en otro puesto equiparable al su nivel y compatible con la incapacidad permanente total reconocida, pero rechazó la pretensión indemnizatoria, decisión contra la que el demandado interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso impugnado por la demandante.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente denuncia la infracción en la que cree ha incurrido la sentencia de instancia al interpretar indebidamente los artículos 36 del Convenio colectivo de la empresa personal laboral Ilmo Ayuntamiento de Marbella [en adelante, CCOL] y 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET].

Argumenta esencialmente que la recolocación, tras la declaración de incapacidad permanente, no es inmediata sino que dependerá de las necesidades de personal; que, siendo la situación de la trabajadora la misma que la de un trabajador excedente, y al habérsele concedido la indemnización de 35.000,00 euros prevista en el artículo 40 del CCOL, la acción que debió ejercitar fue la de despido; y que, en todo caso, el derecho a la reubicación nace de la existencia de vacante, por lo que la sentencia de instancia, a pesar de que reconoce que no se ha podido probar este extremo, no podía reconocer el derecho a la reubicación tal como finalmente hizo.

La parte recurrida se opone al motivo haciendo ver primeramente que no se alegó, en ningún momento en el transcurso del pleito, la falta de acción o la inadecuación del procedimiento, por lo que no era posible abordar esos extremos en el recurso. Así mismo, defiende que la reubicación no estaba condicionada a ninguna exigencia, más allá de su sola solicitud expresa, habiendo aportado documentos que justificaban la existencia de puestos equiparables al grupo o nivel de la trabajadora, siendo obligación del ayuntamiento el confeccionar un informe médico de compatibilidad.



TERCERO.- El CCOL establece lo siguiente: Artículo 36. PREMIO POR JUBILACIÓN FORZOSA La jubilación forzosa se producirá a la edad de 65 años, salvo que el trabajador comunique su continuidad o no complete periodos cotizados para acceder a la jubilación.

Los trabajadores recibirán en el momento de su jubilación forzosa la cantidad de 300 € por cada año de antigüedad. Esta misma cantidad la percibirán como compensación por invalidez en cualquiera de sus grados, sea cual fuese la edad de los mismos.

En caso de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, y a petición del trabajador, se le reubicará en otro puesto de trabajo del Ayuntamiento equiparable a su mismo nivel, lo que comportará una indemnización de 15.000 €, en lugar de la prevista en el artículo 41.( sic) ARTÍCULO 40. SEGURO DE VIDA, RESPONSABILIDAD CIVIL Y ASIS - TENCIA MÉDICO-SANITARIA La Corporación concertará con una compañía de seguros una póliza colectiva que amparará a todos los trabajadores afectos a este convenio, y que cubrirá los riesgos de muerte por un importe de 18.000 E e invalidez por 35.000 €.

[...] Así mismo, el ET establece lo siguiente: Artículo 49. Extinción del contrato.

1. El contrato de trabajo se extinguirá: [...] e) Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2.

Y esta norma establece que: Artículo 48. Suspensión con reserva de puesto de trabajo.

[...] 2. En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente.

Por otro lado, en interpretación aplicativa de aquel artículo 36 del CCOL, esta Sala, en sentencias de 22 de enero de 2015 [ROJ: STSJ AND 873/2015] y 24 de abril de 2019 [ REC: 2280/2018], ha dicho que el tenor literal del precepto convencional es claro e inequívoco en el sentido de que se establece el derecho del trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual a ser reubicado en un puesto de trabajo equiparable a su mismo nivel, por lo que para que la reubicación sea posible es necesario la existencia de vacante en puesto de trabajo del mismo nivel que venía desempeñando el actor, sin que lógicamente pueda tratarse del mismo puesto para el que se le ha reconocido la imposibilidad de seguir desempeñándolo por su situación de incapacidad permanente total.

Así mismo, se ha expresado en esa resolución que no es admisible la alegación en el sentido de que la reubicación debe ser automática e incondicionada, pues, como se ha indicado anteriormente, el tenor literal del precepto convencional la condiciona a la existencia de puesto vacante del mismo nivel que venía ostentando el trabajador antes del reconocimiento de la incapacidad permanente total.



CUARTO.- Del relato de hechos probados -cuya revisión no se ha solicitado por ninguna de las partes-, y de las afirmaciones que, con valor fáctico, se hacen en la parte argumental de la sentencia, interesa destacar a los efectos de este recurso los extremos siguientes: A doña Sofía -parte recurrida-, trabajadora al servicio del ayuntamiento -parte recurrente- como limpiadora, le fue reconocida por la entidad gestora, el 11 de septiembre de 2017, la situación pensionada de incapacidad permanente total para su profesión, fijándose en la resolución dictada la fecha de 29 de agosto de 2019 como aquella a partir de la cual podía instarse la revisión por agravación o mejoría.

El ayuntamiento declaró la suspensión del contrato al amparo del artículo 48.2 del ET, y el abonó 35.000, euros.

La trabajadora solicitó la reubicación así como una indemnización de 15.000,00 euros.

Así mismo, presentó la demanda que ha dado lugar a la incoación de un proceso ordinario en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.



QUINTO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente razonamiento: [....]

SEGUNDO.- En primer lugar se opone la demandada alegando que ha efectuado suspensión del contrato en base al art.48.2 del ET . Sin embargo como señala la actora dicho precepto no resulta de aplicación. La declaración de incapacidad con previsión de mejoría está reservada al INSS y no a la empleadora. Cuando concurre la resolución del INSS así consigna expresamente previsión de mejoría en dos años a los efectos del art.48.2 ET ; La previsión que la resolución de F.17 y 18 hace a que fuera revisable el 29 de agosto de 2019 es la genérica de todo reconocimiento de incapacidad pero no conlleva el juicio valorativo de que a juicio de la entidad gestora sea previsible la mejoría a los efectos del Art.48.2. Por ello la demanda debe estimarse.



TERCERO.- Ahora bien dicha estimación debe precisarse los límites. La acción ejercitada es declarativa del derecho preferente de reubicación y existiendo el derecho debe ser la demanda estimada.

La demandada se opone en orden a que no queda acreditado la existencia de vacante, pues el listado que se presenta en fase de prueba era de enero de 2017 y no de octubre de 2017, y de otro una vez determinado el puesto debería quedar supeditado a examen de servicios médicos en orden a compatibilidad del puesto con el profesiograma para el que es declarado en situación de incapacidad. Como quiera que ninguna de las dos cuestiones queda acreditada en autos y que la demanda es declarativa y no contiene pronunciamiento de condena debe quedar abierta su reclamación para ser ejercitada sobre puesto concreto.

En cuanto a la indemnización de 15.000 euros prevista en el art.46 del Convenio Colectivo la misma es sustitutiva de la de 35.000 euros percibida por invalidez. Art.40 del Convenio. Por lo que admitiéndose el percibo de esta última no habría lugar al devengo de aquella.

[...]

SEXTO.- Como puede comprobarse del razonamiento trascrito, la adecuación o no del procedimiento fue algo que no se planteó en la instancia, por lo que no es posible -aun la naturaleza de orden público de las normas procesales- abordar esa cuestión en este trance de recurso, máxime cuando la real situación de la trabajadora es la de la suspensión del contrato de trabajo, así decidida por un decreto (folios 40 y 41). Esta suspensión, por otro lado, es de fecha posterior, incluso, a la presentación de la demanda, a pesar de que la decisión de la entidad gestora reconocedora de la incapacidad permanente, no estuvo amparada en el citado artículo 48.2 del ET, lo cual no debe ser obstáculo para la efectividad de esa decisión de suspensión -aun el erróneo fundamento estatutario-, pues la norma convencional de aplicación, en realidad, al reconocer el derecho a la reubicación de los trabajadores incapaces permanentemente, lo que está haciendo es introducir implícitamente una mejora voluntaria respecto del régimen legal de extinción de los contratos, que operaría, de no mediar aquel artículo 36 del CCOL, extinguiendo el vínculo laboral de la trabajadora en virtud del citado artículo 49.1.e) del ET.

SÉPTIMO.- En lo que sí ha de coincidirse con la parte recurrente es en que, para el reconocimiento del derecho a la reubicación, es necesaria la existencia de otro puesto de trabajo del Ayuntamiento equiparable a su mismo nivel que el de la trabajadora, presupuesto fáctico indispensable cuya aportación al proceso corresponde a la parte que procura tal reubicación, a la trabajadora en este caso, conforme a la regla de distribución de la carga de la prueba prevista en el artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC]. Es por ello por lo que esta Sala, en la sentencia citada de 22 de enero de 2015 [ROJ: STSJ AND 873/2015], venía a rechazar en definitiva la interpretación del precepto en cuestión por la que se defendía -como ocurre ahora, vista la posición de la parte recurrida- una aplicación incondicionada de ese derecho a la reubicación a partir de la declaración de incapacidad permanente, que no cabe admitir.

Por todo ello, la sentencia de instancia, al reconocer el derecho a la reubicación, atendiendo a los presupuestos de hecho establecidos, infringió el citado artículo 36 del CCOL, por lo que el motivo ha de ser acogido.

OCTAVO.- En consecuencia, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por el Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella, se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 27 de 30 de septiembre de 2018, y se absuelve a dicho recurrente de las peticiones efectuadas en su contra en la demanda de doña Sofía .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 010419; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 010419. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.