Sentencia Social Nº 113/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1027/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000113/2013

En Santander, a 18 de febrero de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA ( Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el doble recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada Miguel Rico Y Asociados, S.A., Miguel Rico y Asociados Promoción S.L., Miguel Rico y Asociados Gestión S.l., Miguel Rico y Asociados Holding SLA, Miguel Rico y Asociados Construcción S.L., Miguel Rico y Asociados Servicios S.L., Miguel Rico y Asociados Patrimonial, S.L., y por la parte demandante Don Casiano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander (proceso nº 3016/2010) ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Casiano , sobre Contrato de Trabajo, siendo demandados Miguel Rico y Asociados, S.A, Miguel Rico y Asociados Promocion S.L., Miguel Rico y Asociados Gestión S.L., Miguel Rico y Asociados Holding S.A., Miguel Rico y Asociados Construcción S.L., Miguel Rico y asociados Servicios S.L., Miguel Rico y Asociados Patrimonial S.L., y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha8 de Octubre de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante ha venido prestando servicios para las demandadas con categoría desde el 1-8-1998 y a cambio de un salario anual de 33.000 euros.

2º.-Las relaciones laborales entre el demandante y las demandadas han provocado el dictado de varias resoluciones judiciales:

. Social nº 4: sentencia de 7-2-11 que declaró la nulidad del despido del actor de 30-7-2010 ( esta sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Cantabria el 18-5-11 ).

. Social nº 5: sentencia de 15-7-10 que declaró la improcedencia del despido del actor del 12-5-2010 (esta sentencia fue confirmada por la referida Sala el 17-5-11).

. Social nº 6: sentencia de 29-7-11 que declaró la extinción de la relación laboral con misma fecha.

(el contenido de estas sentencias se tendrá reproducido de modo íntegro).

3º.-El demandante fue despedido el 12-5-10; el 30-7-10 fue readmitido y el mismo día se le entregó carta de despido disciplinario (este despido fue declarado nulo por sentencia de 11-2-11).

4º.-La demandada pagó al demandante 2.750 euros cada mensualidad desde octubre de 2009 hasta marzo de 2010 (ambas incluidas); en abril de 2010 le pagó 2.779 euros.

5º.-El demandante no disfrutó vacaciones durante 2010.

6º.-El 12-11-10 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se anunció doble recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado por ambas partes, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en reclamación de cantidad, en concepto de vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2010, negando diferencias salariales de mayo a septiembre de 2010, por concurrir con sendos despidos impugnados judicialmente por el actor, sin trabajo efectivo. Siendo objeto en su caso, de pretensión por salarios de tramitación. Y, de octubre de 2009 a abril de 2010, atiene al mismo salario diario, en ellas fijado, por importe de 90,41 € que estima abonados al trabajador (2.750 €, mensuales), y en abril de 2010, 2.779 €. Puesto que la suspensión de la relación devino, como consecuencia de la decisión empresarial de despido, ajenas a la voluntad del trabajador y que además han sido declaradas injustificadas o improcedentes.

Frente a esta decisión formulan recurso ambos litigantes. La representación letrada del actor solicita, con amparo procesal en la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la nulidad de actuaciones y su reposición al momento del inicio del juicio oral, por, pretendida, infracción del artículo 24 de la Constitución española y del art. 32 de la LPL, así como, el 401.2 de la LEC , alegando indefensión. Pues, el día del juicio oral, con anterioridad al mismo, presenta escrito ampliando demanda, sin fundamentación jurídica de la decisión contraria del Juzgador de la instancia que lo deniega. Que lo fue antes de la contestación que en el juico oral laboral se efectúa en el mismo acto. Debiendo suspender dicho acto, para entrega de copia de ampliación al demandado, y proceder a nueva citación a juicio, al menos 15 días, después; no siendo suficiente a la decisión atacada la mera oposición de la demandada en el juicio oral. Ampliación que -estima-, no es extemporánea, conforme a los indicados preceptos. Y, tampoco el hecho de que el Juzgador lo desconociese, por presentarse el mismo día ante el decanato, es justificación de la decisión recurrida. Supliendo la indefensión de la parte demandada, a que alude el magistrado de instancia, la suspensión del referido juicio y citación en forma para uno nuevo, con las debidas garantías.

No siendo la parte atora, la causante de la demora sino el nulo interés de la demandada de llegar a un acuerdo, rechazando la restrictiva aplicación de la suspensión de vistas en que se funda la recurrida. Que -afirma-, no es una cuestión graciable, sino legalmente posible, por la ampliación solicitada, en plazo legal y con las formalidades precisas.

No obstante, la aplicación supletoria de lo establecido en la norma procesal civil al orden social, solo lo será cuando éste no conste con normativa específica expresa ( Disposición Final Cuarta de la LJS), que, así, lo impida. Y, en materia de suspensión del procedimiento laboral, el artículo 83 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , ya vigente, el día de celebración del juico oral -por lo demás, en igual sentido el art. 83 de la LPL -, dispone que, solo, a petición de ambas partes y por motivos justificados acreditados, podrá suspenderse por una sola vez, los actos de conciliación y juico. Señalándose nuevamente, dentro de los diez días siguientes, a la fecha de suspensión. Excepcionalmente, y por razones trascendentes y probadas, podrá acordarse una segunda suspensión.

Es decir, suspendido aquí, un inicial juicio, señalado el día 24-5-2011, por reclamación salarial compresiva desde octubre de 2009 a septiembre de 2010, y liquidación de vacaciones de 2010 (por subsanación de demanda de 24-5-2011). Y, señalándose nueva vista para el día 19-7-2012. Es conforme a los principios generales del proceso laboral la negativa de la instancia, respecto a una pretendida nueva vista, tras nueva suspensión.

A ello, se añade que, en cuanto a la pretendida ampliación de demanda el mismo día de señalamiento del juicio oral, los art. 80, 63 de la LJS, prescriben que no se admitirán variaciones substanciales de la demanda, respecto de la conciliación previa. Y, el 85 del mismo Texto, que no se admitirán en el juicio oral, variaciones substanciales, respecto de lo reclamado en demanda.

Y, la nueva pretensión del actor, de acumular una reclamación por cantidades posteriores a las detalladas en demanda y conciliación previa, no solo supone un incremento significativo por la cuantía. Sino que lo es, debido a circunstancias posteriores a que los litigantes aluden, tales como que ha sido notificados dos despidos, y una posterior extinción judicial de la relación laboral. Que, alteran, respecto de esta nueva pretendida reclamación, de forma substancial, lo reclamado en demanda. Siendo contrario a los citados preceptos, la suspensión y acumulación, que reitera en el recurso.

Sin que, con ello, se cause material indefensión a la parte recurrente que puede reproducir su nueva pretensión en procedimiento independiente del presente, en su integridad. Donde podrá alegar y probar cuanto estime pertinente, con relación a las cantidades reclamadas ( STC Sala 2ª, 15-11-2004, núm. 201/2004, rec. 2535/2003 , RTC 2004201, entre otras numerosas).

En consecuencia ninguna infracción de normas se entiende en la recurrida, por lo que se desestima su pretensión de nulidad de actuaciones.

SEGUNDO .- Siguiendo con el recurso planteado por el trabajador, por lógica procesal, pues, también, impugna el relato de la instancia, y la resolución de ambos recursos debe partir de un único relato. Con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , insta la modificación del ordinal fáctico primero, con apoyo documental en las sentencias entre los litigantes, obrantes en las actuaciones, para que se declare probado: 'El demandante ha venido prestando servicios para las demandadas con la categoría de delegado de MRA en Cantabria desde el 1-8-1998 y a cambio de un salario anual neto de 33.000 euros'. Considerando que es erróneo establecer que se trata de su importe bruto.

Consta en las actuaciones la fijación del salario diario de los procesos por despido en 90,41 € diarios, con inclusión de paga (folio 106 y ss.); pero, en la resolución del recurso ya se alude a auto de aclaración de sentencia, (folio 118), por el que se fija el salario diario con incluso de pagas en 114,019 (folios 141 y 153), relativo al salario anual de 33.000 €, neto.

Luego, la parte recurren acredita con carácter fehaciente, el verdadero importe, ya fijado, en sentencias judiciales firmes, sobre despido, aclarando que el computado por la recurrida, es neto. Lo que, incluso, en aplicación de lo preceptuado en el art. 222.4 de la LEC , por efecto positivo de cosa juzgada, es aplicable de oficio ( STS, Sala 4ª, de 17-11-2011, rec. 382/2011 , EDJ 2011/306700). Por lo que la revisión instada es admisible.

Con el mismo apoyo procesal la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal fáctico segundo, con fundamento documental en las sentencias del JS 6º de 29-7-2011 y del 12-12-2011 del TSJ de Cantabria (rec. 969/2011 ), que finalmente, confirma la de instancia (folios 57 y siguientes de las actuaciones), como limite a la prestación de servicios y reclamación de cantidades. Proponiendo el texto siguiente: 'Social nº 6: sentencia de 29-7-11 que declaró la extinción de la relación laboral con la misma fecha. Esta sentencia fue confirmada por la Sala de lo social del TSJ de Cantabria de fecha 12-12-11 que adquirió firmeza el 4-1- 12'.

Aun, siendo cierto que constan unidas a lo actuado, las citadas resoluciones judiciales, relativas a la extinción de la relación laboral entre los litigantes. Lo cierto es que, siendo suficiente al recurso formulado el resto del relato, pues, no se amplía el conocimiento a las cantidades posteriores a los despidos comunicados al trabajador. Previos a la extinción judicial de la relación laboral. Como a continuación se expone, dicha ampliación es irrelevante al recurso planteado.

TERCERO .- En orden a la infracción de normas que cada recurrente pretende. La parte actora, con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción de lo establecido en el art. 55.6 del Estatuto de los Trabajadores , respecto al abono de salarios de tramitación de despido declarado nulo, así como, reitera su pretensión del reconocimiento de salarios hasta la firmeza de la sentencia sobre extinción de la relación laboral que lo fue el día 4-1-2012.

No obstante, reproduciendo en el recurso la reclamación salarial relativa o coincidente con los salarios derivados del despido declarado nulo, notificado en julio de 2010, y hasta la extinción que se produce por acción del trabajador formulada contra la parte demandada. Se comparte por la sala el criterio de la instancia que, con relación a lo reclamado con posterioridad a septiembre de 2010, rechaza la acumulación de demanda, por lo que no se ha pronunciado.

Y, en cuanto a los salarios coincidentes desde la notificación del primero de los despidos que se produce el día 12 de mayo de 2010, y el posterior de julio de 2010. Sin reincorporación efectiva, pues, el mismo día que así se hace con relación al primero declarado improcedente, se le notifica nuevo despido disciplinario. Dictándose la sentencia que lo declara nulo, en febrero de año 2011. La totalidad de lo devengado desde el primer despido, se corresponde, en su caso a salarios de tramitación, cuyo procedimiento adecuado es la ejecución de sentencia de despido (artículos 278 y ss., y 297 y ss., de la LJS).

CUARTO .- La representación letrada de la empresa, con igual apoyo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción de la doctrina unificada, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2012 , interpretadora de los preceptos aplicables a la litis. Si el actor es despedido el día 12 de mayo de 2010, que el 15 de julio siguiente se determina por sentencia que es improcedente, y el mismo día, se le readmite y es despedido disciplinariamente. Despido que es declaro nulo por sentencia de 7 de febrero de 2011 , siguiente. No trabajando de forma efectiva, este año 2010. Con abono de salarios de tramitación. Estima que no se genera derecho a vacaciones. Y, por tanto, no deben ser retribuidas. En un segundo motivo del recurso opone la prescripción de las cantidades devengadas, también en aplicación de doctrina unificada que refiere, pues, comenzando el cómputo para su reclamación el día 12 de mayo de 2010, y no planteando inicialmente esta reclamación en demanda, sino es hasta su subsanación el 3-3-2011. Opone la prescripción de la totalidad de las reclamadas. Correspondiendo, a lo sumo, 11 días de vacaciones y no treinta, por un máximo de 994,51 €, por este concepto.

Ahora bien, en el juicio oral no fue alegada la citada excepción, del art. 59.2 del ET . Que no es apreciable de oficio ( STS, Sala 4ª, de 30-4-2003, rec. 3931/2002 , EDJ 2003/30428). Por lo que se trata de una cuestión nueva no valorable, en primera instancia en el recurso, que se dedica a la revisión de lo actuado en la instancia.

Por lo demás, constan hechos que avalan la decisión, de comenzar el cómputo de la prescripción, del art. 59.2 del ET , según el cual, las acciones prescriben al año, desde que 'pudiera ejercitarse'. Por lo que, respecto de la pretensión del actor, relativa a vacaciones, que estaba pendiente de los dos despidos notificados al demandante por la parte demandada, que han sido declarados judicialmente improcedentes y nulo, respectivamente. El segundo en febrero de 2011, en valoración de la instancia. No sería razonable, exigir la reclamación inmediata de un derecho, que solo, con posterioridad se materializa, por hechos imputables a la decisión empresarial y su impugnación judicial. Por lo que la prescripción comenzaría en febrero de 2011, y cuando subsana demanda en marzo siguiente, no estaba prescrita la referida acción.

Pues, en sentido semejante 'a lo establecido en el art. 1972 del Código Civil , no cabe hablar de iniciación del plazo de prescripción respecto de cantidades pendientes de liquidación futura, y que no están por tanto definitivamente establecidas, máxime teniendo en cuenta la mayor brevedad de los plazos de prescripción establecidos en el ordenamiento laboral ( STS, Sala 4ª, de fecha 18-12-2007, rec. 4751/2006 , EDJ 2007/347261).

Como la invocada sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 12-6-2012 (rec. 2484/2011 , EDJ 2012/149785), declara, en alusión a doctrina anterior que se da por reproducida: El derecho a las vacaciones anuales, apuntado por el artículo 40.2 de la CE y regulado por el artículo 38 del ET , normas paccionadas en su caso aplicables y por el Convenio num. 132 de la O.I.T., atiende a la finalidad de procurar al trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste fisiológico producido por su actividad laboral, así como un tiempo de esparcimiento o desalienación. Es, por tanto, presupuesto necesario para el disfrute de tal derecho la previa prestación de servicios, alcanzando aquel su total dimensión temporal cuando estos se hubieran desarrollado durante todo el año anterior, con disminución proporcional en otro caso.

La finalidad que es propia del mencionado derecho lleva consigo que su disfrute específico no pueda sustituirse por compensación económica, salvo en supuestos en que el contrato de trabajo se hubiera extinguido con anterioridad a la fecha fijada para el periodo vacacional, generándose en tal caso derecho a la correspondiente compensación, proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia.

Es patente entonces que durante el tiempo en el que el trabajador percibió los salarios de tramitación no se desplegó actividad laboral alguna, desde el momento en que el vínculo laboral estaba quebrado desde la fecha del despido, si bien a través de los salarios de tramitación se le indemnizó por el perjuicio sufrido y derivado de la improcedencia de tal acto extintivo, junto con lo indemnización legalmente prevista para ello en el artículo 56 ET , lo que determina que el tiempo de trabajo acumulable a efectos del devengo del derecho a vacaciones o a su abono en metálico concluye con el despido, solución que no se opone a lo establecido en el artículo 4.1 y 5 del Convenio 132 OIT, puesto que todas las previsiones de los preceptos citados parten de la existencia de un tiempo de trabajo preexistente al cese o terminación de la relación de trabajo. El despido y el tiempo de abono de salarios de tramitación que le siguen no puede equipararse a tiempo real de trabajo que exija el descanso vacacional correlativo.

Lo cierto es que, del mismo relato de la recurrida, se deduce que al periodo de tiempo trabajado con anterioridad al despido el 12 de mayo, le corresponden 11 días. Pero el salario regulador (dentro de los términos de congruencia) es el declarado en la instancia neto o de 114,019 €, brutos diarios (con relación al art. 222.4 de la LEC , por el principio positivo de la cosa juzgada, aplicable incluso de oficio).

Por lo que se estima parcialmente el recurso formulado por la empresa demandada y se rebaja la cuantía reconocida por vacaciones, no disfrutadas en el año 2010, antes de los despidos notificados al actor. Por importe de 1.254,20 € brutos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Casiano y el planteado por la empresa MIGUEL RICO Y ASOCIADOS S.A., MIGUEL RICO Y ASOCIADOS PROMOCIÓN S.L., MIGUEL RICO Y ASOCIADOS GESTIÓN S.L., MIGUEL RICO Y ASOCIAODS HOLDING S.A., MIGUEL Y ASOCIADOS CONSTRUCCIÓN S.L., MIGUEL RICO Y ASOCIADOS SERVICIOS S.L. y MIGUEL RICO Y ASOCIADOS PATRIMONIAL S.L., frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Santander de fecha 23 de julio de 2012 , formulada por el trabajador recurrente contras las empresas demandadas también, en materia de contrato de trabajo, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, en el único extremo de fijar el salario bruto en 114,019 €, siendo el consignado en la recurrida de 90,41 €, neto. Y el importe de las vacaciones no disfrutadas en el año 2010 en correlativas al mismo y hasta el 12 de mayo de 2010, asciende a 1.254,20 €, brutos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación de unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.