Sentencia Social Nº 113/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 808/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0001439

Procedimiento Recurso de Suplicación 808/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Despidos / Ceses en general 59/2014

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 113/2015

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid a veintitrés de febrero de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 808/2014, formalizado por el/la letrado D./Dña. Rafael Navarrete Paniagua en nombre y representación de D./Dña. Joaquín , contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número 59/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a TECNOLOGÍA, REFRIGERACIÓN Y SERVICIOS, S.A., en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- Don Joaquín vino prestando servicios para la empresa Tecnología de la Refrigeración y el Servicio, S.A. desde el 12 de noviembre de 2001, con categoría de Oficial 1º y una retribución mensual prorrateada de 2.293,85 euros, en virtud de un contrato de un contrato indefinido.

SEGUNDO .- Tecnología de la Refrigeración y el Servicio, S.A. comunicó al trabajador el 15 de noviembre de 2013, con efectos de 30 de noviembre, por medio de escrito que se acompaña con la demanda y se da por reproducido, la extinción de la relación laboral que mantenían, alegando causas objetivas de carácter económico y productivo, al amparo de lo previsto en el artículo 52 c) LET, y manifestando su derecho a percibir una indemnización de 20 días por año de servicio por importe de 16.326,21 euros y manifestándole que teniendo menos de 25 trabajadores le correspondía abonar a la empresa 11.484,52 euros y al Fondo de Garantía Salarial 4.841,69 euros; añadiendo que no podía poner a su disposición en ese momento por su absoluta falta de liquidez.

TERCERO. - Tecnología de la Refrigeración y el Servicio, S.A. ha tenido en los últimos años la facturación y el resultado de cuenta de pérdidas y ganancias que a continuación se dicen:

2012 4.768.929 -477.729,51

2013 (30 septiembre) 2.544.040 -333.366

CUARTO .- Tecnología de la Refrigeración y el Servicio, S.A fue constituida el 7 de febrero de 1996, siendo su actividad la de ingeniería, contratación, reparación y venta de instalaciones frigoríficas, aire acondicionado, manipulación de fluidos y otros procesos técnicos y alimenticios; la compre venta, importación, exportación, distribución y comercialización , al por mayor y al detalle de gases licuados, productos químicos, productos, materiales, maquinaria industrial equipos para la industria frigorífica y de climatización. Es apoderado de ella Don Segundo . Tenía su domicilio en la calle Víctor de la Serna, 22 de Madrid en local arrendado, pasando a arrendar un espacio en local del número 28 de la misma calle ocupado por otra entidad a la que abona los alquileres.

QUINTO.- El 18 de febrero de 2013 Tecnología de la Refrigeración y el Servicio, S.A solicitó la declaración de preconcurso y el 17 de junio de 2013 la declaración de concurso de acreedores. El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid ha declarado en situación de concurso voluntario a la entidad por Auto de 25 de marzo de 2014 , siendo su Administrador concursal Doña Tarsila .

SEXTO .- A fecha 30 de noviembre de 2013 la empresa tenía de alta ocho trabajadores de los que extinguió el contrato en esa fecha a cinco. En fecha 20 de diciembre de 2013 se extinguió otro y en fecha 28 de febrero de 2014 otros dos.

SÉPTIMO .- El 16 de diciembre de 2013 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose sin efecto el preceptivo acto previo el 9 de enero de 2014.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Joaquín contra la entidad Tecnología de la Refrigeración y el Servicio, S.A.. debo declarar y declaro la procedencia de la decisión extintiva de la relación laboral que les unía y extinguido el contrato de trabajo con efectos de 30 de noviembre de 2013, con derecho a percibir la indemnización de 20 días por año de servicio expresada en la carta.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Joaquín , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/11/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La dirección letrada de la parte actora interpone un primer motivo de suplicación al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que postula la revisión del HP 6º para que diga: ' A fecha de 30 de Noviembre de 2013, la empresa tenía de alta a 8 trabajadores, los cuales causaron baja, en las siguientes fechas:

Andrés , el día 30.11.2013, con contrato 189 (fijo)

Dimas , el día 30.11.2013, con contrato 100 (fijo)

Joaquín , el día 30.11.2013, con contrato 100 (fijo)

Isaac , el día 30.11.2013, con contrato 100 (fijo)

Olegario , el día 30.11.2013, con contrato 100 (fijo)

Además en los 90 anteriores y posteriores, se extinguieron los siguientes contratos:

Jose Luis , el día 15.9.2013, con contrato 189 (fijo)

Marco Antonio , el día 6.10.2013, con contrato 189 (fijo)

Camilo , el día 22.10.2013, con contrato 100 (fijo)

Gloria , el día 5.11.2013, con contrato 189 (fijo)

Regina , el día 28.2.2014, con contrato 100 (fijo)

Almudena , el día 28.2.2014, con contrato 100 (fijo).'

Al inferirse su contenido de la prueba que lo sustenta se accede a la incorporación al capítulo fáctico con independencia de la repercusión que más tarde se verá.

SEGUNDO.- La censura jurídica de fondo -ex art. 103 c) de la LRJS - alcanza a lo prevenido en el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , que se denuncia inaplicado, en relación con el art. 122.2 b) de la LRJS . Argumenta en esencia el recurrente que la alegación sobre existencia de despido colectivo no es novedosa, pues se verificó tras aportarse por la empresa la prueba solicitada y comprobar que existían extinciones por encima de los umbrales que prevé la norma, además de ser su aplicación de orden público procesal, y que las causas que motivaron la petición de concurso voluntario eran las mismas. Postula así la nulidad del despido pues debieron seguirse los trámites del despido colectivo, existiendo fraude de ley.

El Magistrado de instancia argumentó el carácter absolutamente novedoso de la alegación relativa a la superación de los límites establecidos por el legislador para el despido colectivo, que no solo incumbe al derecho sino también al campo de los hechos.

Se comparte efectivamente la ausencia de hechos determinantes necesarios para analizar la cuestión jurídica planteada extemporáneamente, lo que veda su análisis de conformidad con el criterio unificador plasmado entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha septiembre de 2014 (ROJ: STS 4417/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4417) que expresaba: '...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal -, cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 19/02/09 -rcud 2748/07 -; 18/06/12 -rco 221/10 -; y 06/02/14 -rco 261/11 -). Ha de observarse que la novedosa tesis ni tan siquiera se insinúa ni en la demanda...ni en su ratificación en el acto de juicio... el periodo de conclusiones ha de limitarse a la valoración de la prueba practicada, y porque el nuevo enfoque, aún en la fase de alegaciones, hubiera significado inaceptable alteración sustancial de la demanda.'

Traemos igualmente a colación lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 15-11-2012 (rec. 3839/2011 ): '...TERCERO.- De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, y como recuerda también el detallado informe del Ministerio Fiscal, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004 ), el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' ( STC 226/2000 , con cita de varias sentencias precedentes).

Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( STS 9-11-1989 ). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 , que la legislación procesal laboral 'cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte'; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de 'la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL )' o 'la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL )'.

Teniendo en cuenta este propósito de la norma del artículo 85.1 LPL , desvelado por la jurisprudencia, de evitar una 'situación de indefensión' (imposibilidad o dificultad injustificadas de defensa jurisdiccional de los propios intereses), ... los ingredientes de la 'variación sustancial' de la demanda, precisamente por la alegación sorpresiva en el acto del juicio de una circunstancia de la contratación inicial que pudo y debió haber sido alegada en dicho escrito de la demanda...a fin de que a este le fuera factible reunir los elementos de defensa necesarios para rebatir.. De esta forma, la indefensión se puede erigir en efecto propio del planteamiento de nuevas cuestiones, no accesorias y por ello, su análisis queda impedido conforme a la norma procesal laboral citada y la jurisprudencia que hemos referido.'

No habiendo incurrido la sentencia de instancia en la infracción que se denuncia en este motivo, procede su mantenimiento, enervando el examen de la aplicación de los preceptos invocados por el recurrente, aunque, no obstante, cabría precisar que en otro caso hubiera sido necesario acudir a la doctrina contenida en sentencia de 18.11.2014 -(ROJ: STS 5515/2014 - ECLI:ES:TS :2014:5515)- sobre la forma de determinación de la existencia de un despido colectivo.

TERCERO.- Con igual amparo procesal se denuncia la infracción del art. 53.1 b) del ET , respecto del requisito de puesta a disposición de la indemnización legal, independiente de la iliquidez, y que al no ser la correcta determinaría la improcedencia del despido -entiende que no es excusable el error-.

Partimos del relato fáctico que explicita la antigüedad del trabajador -de 12.11.2001- y el salario mensual (2.293,85 euros) en su HP 1º, la comunicación de extinción con efecto del 30.11.2013 y la cuantía fijada por la empresa demandada -de 16.326,21 euros- en el HP 2º, para determinar la suma que debió ofrecerse por ésta para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 53 del ET . Los correlativos cálculos evidencian que la diferencia entre una y otra cantidad fue casi de 2000 euros.

Las pautas unificadoras las encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014 (rec. 1136/2013 ), que cita otras anteriores: sentencia de 19 de junio de 2003 , 26 de diciembre de 2005 , 26 de enero de 2006 , 19 de junio de 2007 , 16 de mayo de 2008 , 17 de diciembre de 2009 y 20 de diciembre de 2011 , o 16 de abril de 2013 (rec. 1437/12 ), expresando que los datos que permiten calificar un error excusable varían de un supuesto a otro, debiendo, por tanto, ser objeto de ponderación en cada caso. No obstante entre los criterios a tomar en consideración figura la cuantía de la diferencia entre lo abonado o consignado y lo que se debió abonar o consignar. Pero igualmente se matiza que ese criterio de la relevancia no agota la calificación, pues un error cuantitativamente trascendente puede ser excusable en atención a la concurrencia de algún otro elemento de ponderación que disminuya su gravedad, como puede ser la eventual dificultad de llegar a un cálculo correcto, o la subsanación misma del error en orden a restaurar la finalidad perseguida por la norma.

En el caso de autos no se observa dificultad ninguna en orden a la obtención de la suma pertinente, ni tampoco que se hubiera producido su subsanación por el empleador, lo que unido a la diferencia señalada, que se estima elevada (casi una mensualidad de salario), conduce a considerar que el error era inexcusable.

Por ende, entran en juego las previsiones del art. 53 en orden a la calificación de la improcedencia del despido que demanda el recurrente en este motivo de suplicación.

CUARTO.- En el último motivo desarrolla también el requisito atinente a la indemnización, con cita de doctrina de unificación - sentencia del Tribunal Supremo de 17.07.2008 -, señalando que el despido tiene lugar el 30.11.2013 y la declaración de concurso el 25.03.2014, por lo que no resultaba de aplicación el criterio sobre exoneración del pago, además de no aportarse prueba sobre iliquidez a fecha de noviembre.

La sentencia de instancia sostuvo la concurrencia de iliquidez, en base a la declaración concursal acaecida con posterioridad al despido y la propia causa económica, conclusión que la Sala no comparte. En efecto, cabe recordar que, normalmente, la carga de probar la iliquidez recae sobre el empresario, por ser quien tiene mayor facilidad y disponibilidad a esos efectos ( art. 217.6 LEC ), pese a que pueda no ser exigible en todos los casos prueba plena al respecto, bastando en ocasiones con la aportación de sólidos indicios de los que se desprenda racionalmente la realidad de la alegación ( SSTS 25-1-2005, R. 6290/03 ; 21-12-2005, R. 5470/04 ) - STS, Social sección 1 del 03 de febrero de 2014 (ROJ: STS 442/2014 - ECLI:ES: TS:2014:442)-. Por su parte la sentencia de 17 de julio de 2008 declaraba que 'debe distinguirse la iliquidez existente en el momento de la entrega de la carta de despido, de la mala situación económica de la empresa que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52.c) en relación con su art. 51.1 ambos del ET , de forma que la iliquidez no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas,

Pues bien, en este supuesto no concurren indicios suficientes para sostener probada una situación de iliquidez. La empresa no ha aportado ninguno tendente a revelar su situación de tesorería -a su disposición estaba la pertinente documentación (estados de cuentas, datos y certificaciones bancarias, etc), juntos a otros posibles elementos probatorios: pericial contable, testificales, etc.- de los que bien pudo inferirse en su caso una situación de iliquidez. Esa carencia probatoria conlleva que no pueda afirmarse su concurrencia, de forma y manera que no cabe la exoneración en el pago a los trabajadores de la indemnización correspondiente apreciada en la instancia.

No habiéndolo entendido en este sentido la sentencia impugnada procede su revocación, declarando la improcedencia del despido del actor y estimando así la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación.

Para la concreción de sus efectos hemos de atenernos a las previsiones de la Disposición transitoria quinta del Real Decreto Ley 3/2012 :

'1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto- ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Resultarían de esta manera dos periodos o tramos para calcular la opción indemnizatoria, a razón de 45 y 33 días de salario por año de servicio respectivamente y conforme a un salario diario de 75,41 euros. En su virtud,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Joaquín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 41 de Madrid, de fecha veinticuatro de julio de dos mil catorce , en el procedimiento seguido ante el mismo a instancia del recurrente frente a TECNOLOGÍA, REFRIGERACIÓN y SERVICIO, SA, Dª Tarsila y FOGASA, en reclamación por despido, y con revocación de la de la expresada resolución, debemos declarar la improcedencia de la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo del actor realizado con efectos del 30.11.2013, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, a su opción, lo readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad a extinción contractual, o bien le indemnice en la suma de 38.469,16 euros, de la que habrá que detraer la que, en su caso, hubiera puesto a su disposición, advirtiendo a la empresa que dicha opción deberá efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión. Si la opción fuera por la readmisión del trabajador, la condena comprenderá, igualmente, el abono de los salarios de tramitación, en cuantía equivalente a la suma de los dejados de percibir desde la fecha de efectos de la extinción por causas objetivas del contrato hasta la de notificación de esta sentencia, o hasta que el trabajador hubiera encontrado otro empleo, si éste fuese anterior a la sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de trámite, calculados a razón de un salario diario de 75,41euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0808-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000080814 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.