Sentencia Social Nº 113/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 111/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00113/2016

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2015 0001977

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000111 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000650 /2015

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Jaime

ABOGADO/A:JUAN PASTRANA RUIZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA FOGASA, MICOTEC SA

ABOGADO/A:FOGASA, JOSE CARMELO ARRESE GARCIA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sent. Nº 113/16

Rec. 111/16

Ilma. Sra. Dña. María José Muñoz Hurtado:

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilmo. Sr. Alejandro Valentín Sastre :

En Logroño, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 111/16 interpuesto por Jaime asistido por el Letrado D. Juan Pastrana Ruiz contra la sentencia nº 85/16 del Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha ocho de marzo de dos mil dieciséis y siendo recurridos MICOTEC, S.A. asistido por el Letrado D. José Carmelo Arrese García, FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido por el Letrado de FOGASA y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA. María José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Jaime se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja, contra los recurridos MICOTEC, S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha ocho de marzo de dos mil dieciséis , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-El demandante ha prestado servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 28 de octubre de 2014 categoría profesional de peón especialista, salario bruto diario con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 42,70 euros, en virtud de contrato de carácter temporal por obra determinada siendo el objeto de la obra especificado en el contrato cultivo de setas de invierno y la duración inicial del contrato hasta 27 de noviembre de 2014 contrato que fue prorrogándose mensualmente.

SEGUNDO.-En fecha 14 de agosto de 2015 la empresa demandada intentó notificar al trabajador la finalización de su relación laboral en los siguientes términos:

El próximo día 31/08/2015 finaliza el contrato de trabajo de duración determinada suscrito con usted el 28/10/14 con una duración de 10 meses y 4 días y el motivo de fin de contrato.

En cumplimiento del artículo 49.2 del E.T . se le comunica que con dicha fecha quedara rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta empresa causando baja en la misma.

Esta comunicación fue remitida al trabajador por burofax y recibida por el mismo 17 de agosto de 2015.

TERCERO.- Los trabajadores de la empresa demandada vienen desarrollando actividades de carácter fijo discontinuas, cesando en la actividad en atención a las necesidades del servicio, trabajadores que fueron contratados después que el demandante en el año 2014 cesaron en sus contratos en los meses de enero de dos mil quince, abril de 2015, septiembre de 2015 y octubre de 2015.

CUARTO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo en fecha 12 de marzo de 2015 del que fue dado de alta en fecha 17 de agosto de 2015.

El día 18 de agosto de 2015 el actor inicio un nuevo proceso de incapacidad temporal por enfermedad común que fue anulado posteriormente por la inspección médica.

QUINTO.- El actor interpuso denuncia en la inspección de trabajo en fecha 23 de abril de 2015 para que se procediera a la investigación de su accidente de trabajo.

La inspección de trabajo realizó visita al centro de trabajo en fecha 28 de mayo de 2015 levantándose acta de infracción en fecha 2 de febrero de 2016 con propuesta de sanción a la empresa de 4.000 euros por infracción de la ley de prevención de riesgos laborales.

SEXTO.- En fecha 16 de septiembre de 2015 se celebró acto de conciliación previo a la vía judicial que finalizó en el resultado de sin avenencia.

FALLO.-ESTIMO en parte la demanda presentada por don Jaime contra MICOTEC S.A. con intervención del MINISTERIO FISCAL y del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,, y desestimando la pretensión principal de nulidad y estimando la subsidiaria DECLARO IMPROCEDENTE el despido de la trabajadora con fecha de efectos de 31 de agosto de 2015 condenando a la empresa demandada a que, a su opción, indemnice al trabajador con la cantidad de 1.291,68 euros, o le readmita en iguales condiciones abonando en este caso los salarios devengados desde la fecha del despido.

La opción deberá realizarse por escrito ante el Juzgado dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entendiendo en caso de no realizarse en plazo y forma que procede la readmisión.

Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que de forma subsidiaria puedan corresponder a FOGASA conforme a la legislación vigente.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Jaime , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-D. Jaime , que venía prestando servicios, por cuenta de Micotec SA, desde finales de octubre de 2014, en virtud de un contrato para obra o servicio determinado que tenía por objeto el cultivo de setas de invierno, con una duración de un mes, que a su vencimiento fue prorrogándose por nuevos periodos mensuales, impugnó judicialmente la extinción contractual decidida por su empleadora con efectos al 31/08/15, interesando su calificación como nula por vulnerar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, al ser una represalia por la previa denuncia presentada ante la inspección de trabajo, así como por constituir una medida reactiva a su situación de incapacidad temporal, o subsidiariamente como improcedente, por haberse concertado el contrato temporal que les vinculaba en fraude de ley deviniendo la relación laboral en indefinida.

El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia por la que, tras desechar que la extinción contractual motivada por estar de baja médica lesionara ningún derecho constitucional, y que se hubieran aportado indicios de que dicha medida tuviera vinculación causal o cronológica con la previa reclamación extrajudicial del trabajador, declaró la improcedencia del despido al no concurrir la causa que justifica la temporalidad en el tipo de contrato de duración determinado suscrito, careciendo por ende de amparo legal su unilateral extinción por parte de la empresa.

Contra la anterior sentencia el demandante se alza en suplicación, articulando, dos motivos revisorios, encauzados a través del apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar los ordinales tercero y quinto, y, otro destinado a la revisión del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa la infracción por inaplicación del Art. 55.5º primer párrafo y 6º ET , así como del Art. 108.2 primer párrafo y 113 LRJS .

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- Los nuevos párrafos con que se quiere complementar el ordinal tercero, en el que se deja constancia de que en la empresa demandada se realizan actividades fijas discontinuas cesando en la actividad en función de las necesidades del servicio y trabajadores contratados después que el demandante vieron extinguida la relación laboral en enero, septiembre y diciembre de 2015, son del siguiente tenor:

'En fecha 28 de mayo de 2015 (fecha de visita de la Inspección de Trabajo), la Inspección de Trabajo mediante consulta a las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, comprueba que además del actor, están vinculados a la empresa mediante contratos por obra o servicio determinado los trabajadores presentes en la visita: Catalina , Artemio y Camilo . Los demás están vinculados a la empresa por contratos fijos discontinuos salvo el encargado que es indefinido.

Por parte de la empresa se comunica a la Inspección de Trabajo los cambios realizados en las contrataciones de trabajadores eventuales y así la trabajadora Catalina pasa a ser fija discontinua en fecha 29 de Julio de 2015. Camilo pasa a ser fijo discontinuo en fecha 3 de agosto de 2015 y a ser indefinido en fecha 23 de noviembre de 2015. Artemio pasa a ser fijo discontinuo el día 28 de agosto de 2015 y a ser indefinido ordinario el 23 de noviembre de 2015, y en fecha 23 de Noviembre de 2015 pasan a ser indefinidos ordinarios los trabajadores Felicisimo y Horacio .

Todos estos trabajadores estaban presentes en las instalaciones de la empresa en fecha 28 de mayo de 2015.

Según manifestación de la empresa ante la Inspección de Trabajo la campaña dura desde el 1 de septiembre hasta el 1 de mayo'

Previamente a resolver el motivo, la objeción a su viabilidad vertida por la empresa en el escrito de impugnación, en el sentido de que constituyen hechos nuevos no alegados en la demanda que le originan indefensión, debe ser rechazada, pues el visionado del soporte audiovisual de reproducción de la vista oral, pone de manifiesto que, en fase de alegaciones iniciales, para fundamentar la pretensión de calificación del despido como nulo, la parte demandante alegó como indicios de la violación del derecho fundamental que la denuncia del trabajador imputaba a la empresa no haber reflejado en el parte de accidente las circunstancias en que realmente se produjo, evidenciando las actuaciones practicadas por la inspección de trabajo, [medio probatorio propuesto mediante otrosí en la demanda, admitido y declarado pertinente por el Juzgado, e incorporado a autos el mismo día de celebración del juicio], que se produjeron actuaciones el 28 de mayo el 8 y el 15 de junio, y el propio gerente reconoció la existencia de las discordancias denunciadas por el trabajador, así como que de los otros contratados temporales de manera irregular solo él fue despedido, sin que ante tales alegatos la parte recurrente formulara objeción alguna.

Por tanto, contrariamente a lo afirmado en el escrito de impugnación, no es el actor el que pretende introducir en el debate procesal hechos nuevos no suscitados en la instancia, sino que, es el recurrente, el que implícitamente invoca por vez primera en esta alzada la excepción de variación sustancial de la demanda que no hizo valer en el Juzgado, como medio para oponerse a la admisibilidad de los motivos revisorios propuestos, con una actuación procesal que contraviene la prohibición contenida en el Art. 233 LRJS .

Despejado el óbice a la viabilidad del motivo, vamos a admitir la ampliación fáctica propuesta, pero no en los términos interesados, sino en los que a continuación se dirán, pues los hechos que se relacionan, con las salvedades que indicaremos, resultan de manera fehaciente de la documental que la parte invoca, y no resultan contradichos por otros medios de prueba.

En efecto, del acta de infracción (folios 27 vuelto y 28) resulta de modo concluyente que los tres trabajadores que se mencionan estaban presentes en el centro de trabajo el día 28 de mayo cuando se giró la visita por la funcionaria actuante, mas no es en esa fecha cuando se constata la modalidad de contrato que les vincula a la empresa, sino que, es en la comparecencia en la sede de la Inspección de 15 de junio cuando la misma aporta el contrato de trabajo del demandante como había sido requerida, sin que conste la fecha en que se realizó la consulta a la TGSS que permitió comprobar que los otros tres trabajadores que se citan también estaban unidos a la empresa mediante un contrato para obra o servicio determinado, y no es hasta la fecha de la segunda visita realizada el 6 de noviembre para proseguir la investigación del accidente y aclarar las causas justificativas de los contratos temporales y de los fijos discontinuos, cuando, mediante diligencia en el libro de visitas, se requiere la aportación del listado de trabajadores cuyos contratos se han transformado en fijos discontinuos en la nueva campaña, remitiéndose el mismo por correo electrónico el 1/12/15 conteniendo los datos que se reflejan en el texto propuesto.

Así pues, de la redacción ofrecida, hemos de sustituir en el primer párrafo la expresión 'en fecha 28 de mayo de 2015 (fecha de la visita de la inspección)' por la de 'en fecha no acreditada, posterior al 15 de junio de 2015', y en el segundo, antepondremos la frase 'tras requerimiento efectuado en tal sentido en nueva visita efectuada el 6 de Noviembre de 2015, el siguiente 1 de diciembre', manteniendo inalterado el resto del contenido de ambos párrafos así como el del último de ellos, y eliminando el tercero, al constituir innecesaria reiteración de lo que ya se consigna en el primero.

La conveniencia de incorporación de tales elementos de hecho al histórico reside en que, con independencia de la valoración jurídica que nos merezcan, hacen referencia a hechos directamente vinculados con la impugnación jurídica que se formula, y además permiten a las partes acreditar la eventual contradicción en caso de formalizarse recurso de casación unificadora y disponer en dicha fase procesal de los elementos fácticos precisos para basar en dicho trámite los pertinentes motivos de censura jurídica ( SSTS 19/01/98, RJ 997 ; 8/10/01 , RJ 1423)

2.- Para ampliar el ordinal quinto, en el que se da noticia de la presentación de denuncia ante la inspección de trabajo en abril de 2015 para que se investigara el accidente, así como de la visita girada por la funcionaria actuante en el mes de mayo y del levantamiento de acta de infracción en febrero de 2016, se propone el siguiente texto:

'La Inspección de Trabajo levantó acta en materia laboral por contratación irregular por importe de 626 euros

Así mismo se requirió la subsanación de medidas de seguridad

Y se propuso el inicio de expediente por recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo en cuantía del 40% del recargo.

Cuando ocurrió el accidente de trabajo del actor la empresa realizó un parte de accidente determinando un lugar que no correspondía y una forma de ocurrir el accidente que no era la forma en que ocurrió. Y en la visita de la Inspección de Trabajo el Gerente dio información que no se correspondía con la forma en que ocurrió el accidente y el lugar en que ocurrió.

La Inspección de Trabajo, tras la averiguación del mismo requirió a la empresa que modificase el parte de accidente para que se adaptara a la realidad de lo ocurrido'

Las mismas razones que nos llevaron a la aceptación de la anterior variación fáctica determinan el éxito de esta, si bien, como en aquella ocasión hicimos, añadiremos al texto sugerido los siguientes datos que vienen a situar cronológicamente los hechos que se relacionan, anteponiendo a cada uno de los párrafos las fechas en que los mismos tuvieron lugar: El 2 de febrero de 2016, en el primero; El 15 de Junio de 2015 y nuevamente mediante oficio con registro de salida el 2/02/16, en el segundo; El 2/02/06, en el tercero; el 28/05/15, en el segundo inciso del cuarto; y el 6/11/15 en el último.

TERCERO.-La sentencia de instancia ha rechazado que la medida extintiva en liza tuviera relación temporal o causal con la denuncia interpuesta ante la inspección de trabajo o con las actuaciones llevadas a cabo por la funcionaria actuante por dos razones fundamentales: 1.- La ausencia de prueba de que la empresa conociera la existencia de dicha queja al entrar la actuación inspectora dentro de la normalidad de la investigación de un accidente de trabajo sin denuncia previa; 2.- La desconexión cronológica entre la fecha en que la misma se formuló y aquella en que se decretó la extinción contractual, así como entre el momento en que esto último sucedió y se levantó el acta de infracción.

La recurrente muestra su discrepancia con el pronunciamiento decisorio de dicha resolución refutando los razonamientos que lo sustentan, en base a los siguientes alegatos: a) No resulta razonable entender que la empresa desconocía la presentación de la denuncia ante la inspección de trabajo, cuando está acreditado que tuvo plena constancia de las diversas actuaciones inspectoras, dirigidas a la indagación del modo en que acaeció el accidente, a la vista de que el recurrente había alertado en su queja sobre la alteración en el parte de accidente del modo en que el mismo tuvo lugar, circunstancia que fue expresamente reconocida por el gerente en la primera de las visitas; b) El despido se produce de manera inmediata al alta médica del trabajador, momento en que puede poner al descubierto esa maniobra empresarial, y es él el único empleado despedido, en contraposición al resto de trabajadores a los que se les transforma la relación en indefinida; c) La lejanía temporal entre la fecha de la denuncia y la de la visita inspectora y la del despido, y entre esta última y el levantamiento del acta de infracción, no es tal, si se tiene en cuenta que en el mes de julio la empresa ya era consciente de que su actuación había quedado al descubierto, siendo pues previsible la adopción de las correspondientes medidas sancionadoras

A) 1.- Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81 , copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 10/11 de 28 de febrero, 2/09 de 12 de enero y 125/08 de 20 de octubre , ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96.1 y 181.2 LRJS :

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

2.- La anterior doctrina constitucional ha sido recogida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS en innumerables sentencias (14/04/11, Rec. 164/10 ; 22/12/09, Rec. 286/09 ; 28/01/09, Rec. 5706/08 ; 20/01/09, Rec. 1927/07 ).

B) La doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del Art. 24 CE recogida por la doctrina constitucional (entre las más recientes SS 6 y 10/2011), de la que se ha hecho eco la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 19/02/14 (Rec. 687/13 ), 21/01/14 (Rec. 941/13 ), 11/11/13 (Rec. 3285/12 ), 5/07/13 (Rec. 1683 y 1374/12 ), 16/05/13 (Rec. 995/12 ), 12/04/13 (Rec. 2327/12 ), 6 y 4/03/13 (Recs. 616 y 928/12 ) y 29/01/13 (Rec. 349/12 ), ha puesto de relieve que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario.

Por tal razón, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que en el campo de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993 , 54/1995 , 197/1998 , 140/1999 , 101/2000 , y 196/2000 ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993 , 54/1995 , 101/2000 , y 196/2000 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores .

La garantía de indemnidad despliega su protección no sólo frente al ejercicio por el trabajador del derecho a la acción judicial individual con independencia del orden jurisdiccional y el tipo de tutela solicitada jurisdiccionalmente, sino que también es operativa en el caso de presentación de demandas de conflicto colectivo por un ente sindical ( SSTC 16 , 44 y 65/2006 ), extendiéndose asimismo la garantía a la ejecución de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 55 y 87/04 ) incluso en los casos de denuncias presentadas ante la autoridad administrativa, concretamente ante la Inspección de Trabajo ( SSTC 144/05 , 16/06, 44/06 y 65/06 ) y también en los de reclamaciones extrajudiciales ante la propia empresa ( STC 55/04 )

C) La versión judicial de los hechos, tal y como ha quedado conformada en esta alzada, con las ampliaciones que hemos introducido al estimar en parte los motivos revisorios formulados por la parte recurrente, ponen de manifiesto que el devenir de los acontecimientos ha sido el siguiente:

- D. Jaime , vinculado a la empresa demandada desde el 28/10/14 mediante un contrato para obra o servicio determinado con una duración pactada de un mes, que a su vencimiento fue objeto de sucesivas prórrogas mensuales, el 12 de marzo de 2015 sufrió un accidente de trabajo que le originó lesiones por las que permaneció de baja médica hasta el 17 de agosto en que fue dado de alta.

- En el parte de accidente comunicado a través del sistema Delta la empresa hizo constar que el accidente había sido leve (folio 23 vuelto), reflejando que el mismo tuvo lugar en un emplazamiento y unas condiciones no coincidentes con la realidad.

- El 23/04/15 el demandante presentó denuncia ante la Inspección de trabajo a fin de que se investigaran las circunstancias en que tuvo lugar el accidente en que resultó lesionado.

- El 28 de mayo la inspección de trabajo visitó el centro de trabajo, y, tras aportarse el contrato del trabajador en comparecencia en la sede de la inspección el siguiente 15 de junio, consultada la base de datos de la TGSS, se constató que tres trabajadores presentes el día de la visita habían suscrito contratos para obra o servicio determinado, estando el resto de empleados de la plantilla vinculados mediante contratos indefinidos o fijos discontinuos.

Efectuado requerimiento al efecto en nueva visita girada el 16 de noviembre, el siguiente 1 de diciembre se aportó comunicación poniendo de manifiesto que una de las trabajadoras pasó a ser fija discontinua el 29 de julio, otro el 3 de agosto, para transformarse su contrato en indefinido ordinario el 23 de noviembre, y el tercero adquirió la condición de indefinido en esta última fecha.

- El 30 de junio de 2015 la Inspección requirió a la empresa demandada mediante nota en el libro de visitas para que corrigiera determinados incumplimientos preventivos, y, constatada la irregularidad cometida en la confección del parte de accidente, el 6 de noviembre la instó para que lo modificase consignando los datos reales.

- En febrero de 2016 la inspección de trabajo levantó un acta de infracción por inobservancia de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el actor, y formuló propuesta de imposición de un recargo de prestaciones, emitiendo otra acta por la irregular contratación del demandante.

- Después de un intento fallido de notificación de la extinción de su contrato de trabajo el 14 de agosto de 2015, con efectos al siguiente día 30, la comunicación se produjo con éxito el 17 de agosto.

D) En el escenario descrito no podemos compartir la conclusión a la que ha llegado la sentencia de instancia, pues, a nuestro juicio, el trabajador ha aportado un panorama indiciario del que cabe inferir con absoluta seriedad que la medida extintiva tiene una directa conexión tanto temporal como causal con la previa denuncia presentada en la inspección de trabajo.

En tal sentido, lo primero que debemos resaltar es, que no teniendo obligación legal la Inspección de Trabajo de investigar de oficio los accidentes leves ( Art. 9.1.d L 31/95 ), que es la calificación que la empresa dio al sufrido por el actor en el correspondiente parte, y, no habiéndose iniciado las actuaciones de investigación hasta después de que D. Jaime presentase la denuncia, ello impide considerar que, como se afirma en el cuarto fundamento de derecho, la actuación inspectora se enmarque dentro de sus actividades ordinarias de investigación de accidentes de trabajo sin necesidad de denuncia del afectado, respondiendo la ausencia a cualquier mención en las actuaciones practicadas a la denuncia presentada por el actor, a la observancia del deber de sigilo y confidencialidad a que están sujetos los inspectores de trabajo ( Art. 12.1 L 42/97; 10.1 RD 138/00; 10.1 l 23/15) y a que los denunciantes no tienen la condición de interesados durante el proceso de investigación (Art. 13.2 L 42/97; Art. 20.4 L 23/15).

Por tanto, habiendo tenido la empresa demandada pleno y cabal conocimiento de las actuaciones inspectoras enderezadas a la investigación del accidente sufrido por el actor calificado empresarialmente de leve y tratado de enmascarar en cuanto a la forma y lugar en que aconteció, en el curso de las cuales se realizaron también otras en materia de control de empleo, que, como hemos dicho, solo se pusieron en marcha tras formular el afectado la correspondiente denuncia en la que advirtió sobre esa anómala actuación empresarial en la comunicación del parte de accidente, dicho contexto se nos ofrece como claramente indicativo de que fue el impulso del trabajador el que propició la actuación inspectora y de que la empresa contaba con elementos objetivos más que suficientes para no ignorar sino ser plenamente consciente de dicha circunstancia.

Es verdad que, como indica la resolución recurrida, enfocando los hechos desde una perspectiva estática, entre la fecha en que se presentó la denuncia (abril de 2015) y aquella en que se comunicó el despido (agosto de 2015), transcurrieron meses, sin embargo, esa apariencia de ruptura temporal se desvanece, con una visión dinámica de lo sucedido, habida cuenta que, se produjeron actuaciones inspectoras en mayo y junio, habiéndose avisado en esta segunda ocasión de que se visitaría de nuevo la empresa para inspeccionar el lugar donde ocurrió el accidente que no coincidía con el mostrado durante la primera visita (folio 171), lo que nos permite situar temporalmente el despido en un momento en que las actuaciones inspectoras promovidas por el actor en orden a la depuración de las responsabilidades derivadas de las infracciones en materia de seguridad laboral que tuvieron influencia decisiva en la causación del accidente en que se lesionó estaban en curso, pues en absoluto se habían dado por finalizadas, sino que estaban pendientes de reanudación, lo que nos lleva a descartar la ausencia de esa conexión temporal que la instancia ha apreciado.

De cuanto acabamos de exponer hemos de colegir que la empresa era consciente de que los presuntos incumplimientos de sus obligaciones preventivas frente al trabajador habían dado lugar a que, a su instancia, la Inspección de Trabajo llevara a cabo una amplia labor de investigación, no solo de las circunstancias que rodearon al accidente sufrido, sino también de las posibles irregularidades cometidas en materia de contratación temporal, y es precisamente mientras esas actuaciones se están llevando a cabo cuando unilateralmente y sin causa justificativa alguna se rescinde su contrato de trabajo, que hasta entonces había venido siendo objeto de sucesivas prórrogas, a pesar de que a otros compañeros suyos que no habían formulado ninguna reivindicación se les transforma el contrato temporal en indefinido.

En definitiva, lo que advertimos es que el demandante ha aportado un cúmulo de indicios que, en su conjunto, apuntan contundentemente a que su despido trae causa de su previa denuncia ante la inspección de trabajo, ya que, después de haber visto prorrogado en diversas ocasiones su contrato de duración determinada, es cesado, a diferencia de otros empleados también temporales a los que se les otorga la condición de indefinidos, una vez que ha presentado una denuncia ante la inspección, que ha dado lugar al inmediato inicio de una intensa actuación de comprobación, que al momento de adoptar la medida extintiva se encuentra en curso y en vías de prosecución, habiendo culminado después del despido con el levantamiento de dos actas de infracción y una propuesta de imposición de recargo de prestaciones.

El anterior panorama indiciario no ha sido neutralizado por la empresa demandada, que no ha aportado prueba alguna demostrativa de que la extinción contractual obedeciera a cualquier causa objetiva y razonable, ajena y extraña a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, motivo por el que, conforme a los Arts. 108.2 LRJS y 55.5 ET , el despido litigioso debe ser calificado como nulo, con los efectos previstos en los Arts. 113 LRJS y 55.6 ET .

No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede estimar el recurso y revocar dicha resolución.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

QUINTO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por Jaime contra la sentencia Nº 85/16, dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos, de fecha 8 de marzo de 2016 , revocando la misma, y, en su lugar, declaramos la nulidad del despido del actor, condenando a la empresa demandada a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquel, así como al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (31/08/15) hasta que tenga lugar la readmisión, o hasta que el trabajador haya encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 42'7 €

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0111-16 del SANTANDER, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./