Sentencia SOCIAL Nº 113/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 891/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000113/2018
En Santander, a 07 de febrero del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Indalecio siendo demandados INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de Octubre de 2017 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- Primero. Circunstancias laborales y de Seguridad Social del beneficiario de la prestación. D.

Indalecio presenta las siguientes circunstancias laborales y de la Seguridad Social en relación a la prestación interesada: -Nacimiento: NUM000 de 1954.

-Profesión habitual: instalador eléctrico autónomo.

-Situación laboral actual: alta en RETA.

-Se encontraba de alta a fecha del hecho causante.

-Reúne carencia para la prestación solicitada.

-Contingencia: enfermedad común.

-Entidad y régimen responsable del pago de la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad común: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

-Base reguladora de la prestación incapacidad permanente total por enfermedad común: 597,63 euros mensuales.

-Fecha de efectos económicos de la prestación solicitada: día siguiente al cese de la actividad.

(Medios de prueba: hechos no controvertidos y expediente administrativo).

2º.- Segundo. Expediente administrativo de incapacidad permanente .

El curso del expediente administrativo de incapacidad permanente ha sido el siguiente: -Denegación incapacidad permanente. A instancia del interesado se inició expediente de incapacidad permanente. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Cantabria de 21 de febrero de 2017 se denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, previo informe de valoración médica de 03 de febrero de 2017.

-Reclamación previa administrativa. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total, la cual fue desestimada por la Dirección Provincial del INSS de Cantabria.

(Medios de prueba: hechos no controvertidos y expediente administrativo).

3º.- Tercero. Cuadro médico. D. Indalecio padece las siguientes patologías y limitaciones funcionales: -SCACEST ínferoposterior Killip I. Paciente convaleciente de infarto de miocardio (3 stents) de evolución favorable con FE normal.

-Fibrosis retroperitoneal.

-EPOC GOLD 2A. Enfisema cenrolobilillar. De la consulta en Neumología de 16 de enero de 2017, se le diagnosticó un EPOC GOLD A; sin embargo, dicha dolencia se agravó a fecha de la consulta de 29 de mayo de 2017, pasando a un EPOC GOLD 2A, con disnea grado 2-3 y FEV1 2,67 (79%).

Esta agravación no presenta previsibilidad de mejoría.

(Medios de prueba: informe de valoración médica del médico inspector de la UMEVI de 05 de abril de 2017 que se da por reproducido; informe de Neumología del HUMV de 16 de enero de 2017 -que igualmente se da por reproducido-, en relación a la agravación y estado actual de la enfermedad neumológica; y pericial del Dr. Ovidio sobre el carácter crónico de la agravación).



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'En atención a lo expuesto, se estima la demanda formulada por D. Indalecio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia: 1- Se declara al actor en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de instalador eléctrico autónomo derivada de enfermedad común, con las consecuencias inherentes a esta declaración.

2-Se condena a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

3-Se condena a las demandadas a abonar al actor, con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, una pensión vitalicia mensual consistente en el 55% de una base reguladora mensual de 751,16 euros, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, con reconocimiento del incremento del 20% de la base reguladora condicionado al cumplimiento del cese en la actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia y al cese en la titularidad de una explotación agraria o marítimo-pesquera, o de un establecimiento mercantil o industrial como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.'

CUARTO.- Con fecha 26-10-2017 se dictó Auto por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander , cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 16-10-2017 , en los siguientes términos: FALLO Donde dice: '...... una pensión vitalicia mensual consistente en el 55% de una basereguladora mensual de 751,16 euros...' Debe decir: '...... una pensión vitalicia mensual consistente en el 55% de una basereguladora mensual de 597,63 euros...'

QUINTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO .- La sentencia de instancia estima la demanda y reconoce al actor en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de instalador eléctrico autónomo, derivada de enfermedad común. En atención al cuadro clínico que obtiene del informe de Valoración Médica de 5-4-2017 obrante en el expediente tramitado, informes del servicio de neumología del HUMV de 16-1-2017, con relación a la agravación del cuadro y estado actual de la enfermedad, por el posterior del mismo servicio de 29-5-2017; y, pericial propuesta por el actor, sobre el carácter crónico de dicha agravación. Que da por reproducidos.

Pues, aunque en el servicio público de salud en enero de 2016, se diagnostique EPOC GOLD A en grado más bajo, dicha dolencia se agravó en consulta de 29-5-2017, pasando a EPOC GOLD 2A, lo que deduce de su Hª actual, pasando a un grado 2-3 de disnea. Agravación que lejos de mejorar -por informe pericial-, es de previsible empeoramiento. Grado 2, que supone limitación para mantener el paso con personas de su edad, caminando en llano o tener que parar a descansar al andar, en llano; y, grado 3, tener que parar para descansar al andar unos 100 metros o a los pocos minutos. Enfermedad pulmonar que le produce disnea, lo que le imposibilita para su trabajo como electricista que no es sedentaria, al no poder realizar las tareas básicas de su empleo con un mínimo de seguridad y eficacia o al hacerlas genera una situación de sufrimiento o penosidad. Según criterio de esta sala que refiere.

La representación letrada de las entidades demandadas formula recurso de suplicación frente a esta decisión, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción de lo establecido en el artículo 193 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26 ª). Partiendo del mismo relato de la recurrida, presentado: scasest inferoposterior killip I, EPOC GOLD A y fibrosis retroperitoneal. En cuanto a la cardiaca le produce (por IAM 2016), con tres stents con FV conservada y FE global de 55%. VD de tamaño y función normal e insuficiencia mitral ligera. Y, la fibrosis no se objetiva en las ECO de los últimos años. Respecto de la pulmonar, actualmente en IT, por lo que no estima cronificado el periodo de agravación ponderado en la recurrida, por descompensación. Y, que en todo caso, el EPOC GOLD en grados de la a- d, de menor a mayor intensidad o gravedad, incluso en el informe valorado por el Juzgador se clasifica en 2A, lo que sigue siendo leve. Sin infecciones respiratorias habituales, pirosis, hipersomnia diurna, cianosis o acropaquias. En especial, destacando que presenta FEV1 del 79%, grado de disnea 1-2. Según los propios criterios de la sala que refiere, no lo estima tributario del grado de incapacidad permanente total reconocido.

Por lo que solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Ahora bien, aunque no solicite en forma la revisión del relato fáctico, y se entendiese que así lo hace, implícitamente, por partir, únicamente, del informe oficial del EVI, obrante en el expediente, y las apreciaciones directas del evaluador. Así como, analizando otros datos que obtiene de otros informes a los que, literalmente alude en su relato fáctico y fundamentación jurídica la recurrida. Pero, negando su carácter cronificado; y, en cualquier caso, su actual repercusión para los esfuerzos. Destacando otros como la FE, FEV1....

El magistrado de instancia, en su libre apreciación del conjunto de prueba practicado a su presencia, en atención a lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS con relación a los art. 193.b) y 196.3 del mismo Texto, acoge un relato de los concretos informes que refiere; y, no es posible que esta resolución parta de otro que el declarado en la instancia. Que no solo está al indicado informe oficial; sino, también y sobre todo, a otros informes del servicio especializado público que le viene atendiendo. Y, pruebas diferentes a la espirometría, como las que expresamente relata, de las que deduce un grado de limitación y afectación del enfermo superior al que describen las recurrentes, de obstrucción respiratoria con carácter crónico o no susceptible, al menos, de curación cierta (art. 193.1 TRLGSS), junto al resto de déficits que declara probados.

Así, lo que no es posible es negar, a parte de su relato, el carácter crónico que deduce especialmente del informe pericial practicado a su presencia. Ni destacar partes de cada informe ignorando otras, que no le son tan favorables a su recurso.

De todos estos informes, del EVI, en las dolencias más significativas que presenta el enfermo al momento de la valoración del expediente, presenta: scaset inferoposterior killip I, EPOC GOLD A y fibrosis retroperitoneal. Evolución, crónica.

De informe de HUMV neumología de 29 de mayo de 2017 (que remite a otros previos del mismo servicio contemplados en el informe oficial, de los folios 66 y 67 de las actuaciones), que acude de nuevo por presentar importante sensación de disnea, pasando a 2-3. Sin algún dato relevante, es cierto (pirosis, hipersomnia, cianosis, acropaquias); pero, con otros como severa ateromatosis coronaria tanto en DA como en circunfleja, enfisema centrolobulillar difuso de predominio de ambos lóbulos superiores y sobre todo en el derecho; así como, alguna bulla de enfisema paraseptal. Engrosamiento peribroquial en relación con el diagnóstico clínico de broncopatía crónica. Granuloma calcificado en ambos hemitórax como secuela de TBC. No se observa derrame pleural. Quiste renal izquierdo. Paciente de EPOC con importante enfisema centrolobulillar y en menor medida paraseptal. Datos clínicos: disnea, EPOC leve. Antecedente de fibrosis retroperitoneal. FEV1 2,67 (79%) EPOC GOLD 2ª, enfisema centrolobulillar difuso.

Por lo que esta resolución de los indicados datos objetivos, no atacados debe partir, ante posibles divergencias o contradicciones en el oficial que funda el recurso y el resto de los acogidos en la recurrida, que esencialmente la funda. Con evolución crónica, que también se concluye. Constando claramente en su fundamentación jurídica que está a las limitaciones funcionales que informa en conclusiones el pericial de parte (f. 57 y siguientes). Por lo que de existir alguna discrepancia entre ellos, al citado último informe de 28 de junio de 2017, tanto en cuanto a cronificación como estado limitativo actual está la recurrida. Sin que el resto sean prevalentes a éste, ni la valoración del conjunto de la parte recurrente interesada, sirva a la sustitución de la imparcial que de todo ello lleva a cabo el Juzgador de la instancia. Incluso por informes posteriores, pero, para llegar al convencimiento de que se trata del mismo estado limitativo funcional, existente al momento de la valoración del expediente, en su agravación cronificada ( STS S 4ª de fecha 7-12-2004, rec. 4274/2003 ).

Siendo, por ello, por lo que una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran.

El actor, por ello, presenta, además de los citados diagnósticos: hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo II, dislipemia, fibrosis retroperitoneal idiopática con hidronefrosis grado I-II derecha, esofagistis grado II, cálculo uretral en el año 2011, inflamación testicular en año 2005, litiasis vías urinarias secundarias a fibrosis retroperitoneal, infarto agudo de miocardio en septiembre de 2016, diagnóstico de EPOC GOLD 2A en mayo de 2017, enfisema centrolobulillar en el año 2017. Con la persistencia de tratamientos médico y farmacológico que detalla así como exploración. Y, finalmente, conclusiones: cuadro clínico de hipertensión arterial, DM II, fibrosis retroperitoneal idiopática, IAM que precisó la colocación de 2 stents, EPOC Gold 2A y enfisema centrolobulillar difuso. Lo que le limita par esfuerzos leves-moderados y deambulación por terreno llano.

Ciertamente alguno de los diagnósticos (no los traslada a las conclusiones como litiasis, inflamación...), por haber sido tratados, ser procesos puntuales años antes y no constar, ahora, secuelas, no son valorables.

Pero el resto, especialmente valorando en su conjunto, aunque aisladamente considerados el resultado de pruebas objetivas (FE 55%, FEV1 79%...) del referido cuadro no sería suficientes al grado de incapacidad permanente reconocido, según reiterado criterio al que alude la parte recurrente de esta sala, que tiene un mero carácter orientado, porque en la materia no caben reconocimientos estandarizados ( STS4ª de fecha 27-9-2007, rec. 5573/2005 ). Debiendo estarse a los muy concretos déficits aquí constados.

Por dicho conjunto, contribuyendo las múltiples patologías que padece (HTA, IAM, DM II, EPOC GOLD 2A y enfisema). Todas ellas contraindicadas a la disnea a esfuerzos leves-moderados que se declara cronificada. Así como, aun a falta de otros signos propios de la dolencia pulmonar más grave (infecciones de repetición, cianosis...), lo cierto es que siendo su profesión, lo que tampoco impugna, de esfuerzo moderados constantes, bipedestación y deambulación prolongada. Estando contraindicado tanto la ejecución de dichos esfuerzos como la bipedestación a la que está limitado hasta por terreno llano, obligándole a parar a 100 m. Se estima como en la instancia que dicho cuadro le limita para su ejercicio, con el mínimo de eficacia y dedicación preciso, para entenderlo en términos de uno rentable o productivo.

Así lo viene entendiendo esta sala en supuestos similares (no idénticos en secuelas ni profesión ejercitada), en sentencias como las de fecha 1-6-2016 (rec. 331/2016 ), 18-11-2015 (rec. 562/2015 ) y 2-10-2015 (rec. 472/2015 ), a los referidos efectos meramente orientadores, que sin embargo, al no constar aquí especiales circunstancias que nos autoricen apartarnos de los mismos, se concluye suficiente a la declaración de la instancia.

Por lo que exclusivamente el informe del EVI que funda el recurso, que concluye un estado de menor afectación, que valorado no ha sido acogido en este trascendental aspecto (sí, en cuanto no se opongan al último especializado y pericial en que esencialmente se funda la recurrida). Respecto del estado cronificado agravado, declarado probado. Informe anterior al acogido, que no evidencia error del Juzgador al acoger otros posteriores, en atención a la citada capacidad valorativa, frente a la que no es prevalente la interesada de la parte demandada. Informes, que además, no justifican su evidente error al así concluirlo, al contrario en su integridad fundan la decisión atacada.

Debiendo estar en consecuencia, al mayor detalle que se analiza en el íntegro informe acogido y estado conjunto en cuando a déficits funcionales y su reactividad a cualquier esfuerzo desde los ligeros y bipedestación o deambulación constante. Pues, lo que no es posible en el extraordinario recurso formulado, es sustituir la libre facultad valorativa del magistrado de instancia del conjunto de informes, incluido le oficial, pero también otros (pericial), que esencialmente la funda, de los que se deduce que aquel proceso se ha agravado y que limita al enfermo hasta a pequeños esfuerzos y caminar en llano. Muy alejado de la mera contraindicación a grandes/intensos esfuerzos, que es a lo sumo lo que considera probado la parte recurrente, y únicamente por el EPOC leve constatado en el informe oficial. Ignorando su agravación y la repercusión de otras dolencias (cardiaca, DM II, HTA, enfisema centrolobulillar en ambos lóbulos de predominio derecho, severa ateromatosis coronaria en DA y circunfleja, broncopatía crónica....), que contribuyen al estado valorado actual. Con una verdadera afectación de su mínima capacidad de esfuerzo y dedicación a un empleo como el suyo, en que ejecuta tareas constantes de esfuerzo, bipedestación y deambulación, en la instalación eléctrica en que se ocupa.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citad y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 16 de octubre de 2017 (Proc. 424/17), en virtud de demanda formulada por D. Indalecio contra las entidades recurrentes, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0891 17.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0891 17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.