Sentencia SOCIAL Nº 113/2019, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 3, Rec 814/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00113/2019

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº TRES DE MURCIA

SENTENCIA NÚM. 113/19

En Murcia, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve

Vistos por la que suscribe, MARIA LOURDES GOLLONET FERNANDEZ DE TESPALACIOS, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social Nº Tres de Murcia, los presentes autos de Juicio Especial, sobreDESPIDO,seguidos con elNº 814/17en este Juzgado, en virtud de demanda formulada porD. Victorio ,que compareció en juicio asistido por la letrada Sra. Lozano Martínez, frente a la empresaIMPERIAL GELATO, S.L.representada por su administrador D. Jesús María , frente al demandado como persona física D. Jesús María , frente al demandado persona física D. Juan María , asistidos todos ellos por el letrado Sr. Muñoz Vidal, frente a la empresaHARO MALDONADO OSCAR 016217992Y, S.L.N.E., actualmente denominada GRUPO HELADERO ETXARTE, S.L.,que compareció representada por el letrado Sr. Durán Acedo, y frente alFONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que no compareció, y en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 20-11-17 se presentó a través de sistema informático-Telemático Lex-Net y dirigida a Oficina de Registro y Reparto Social, dependiente del SCG, la demanda suscrita por la letrada designada por la parte demandante, Sra. Lozano Martínez, en reclamación de despido y cantidad, frente a IMPERIAL GELATO, S.L. y a D. Jesús María , que fue turnada a este Juzgado con fecha 23-11-17 y no constando fecha de entrada en el SCOP- SOCIAL, en la que tras exponer los hechos que sirvieron de base a su pretensión y los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, terminó solicitando se dictase sentencia por la que se declare el DESPIDO NULO y Subsidiariamente IMPROCEDENTE, por incumplimiento de la forma, así como por razones sustantivas, y se condene solidariamente a la mercantil y persona física demandados, y subsidiariamente a quien resulte responsable a indemnizar a esta parte por el despido, así como al pago de los SALARIOS reclamados impagados, con abono de los salarios de tramitación, y todo ello incrementado en los intereses de mora procesal correspondiente al interés legal incrementado en dos puntos hasta el total abono que se pudiera adeudar.

SEGUNDO.- Registrada la demanda, fue admitida a trámite por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia del SCOP-SOCIAL de fecha 4-12-17, en el que se señaló día y hora para la celebración del acto de conciliación y subsiguiente juicio (5-2-18), teniendo por dirigida la demanda de oficio frente al FOGASA, dando cuenta a la que suscribe a fin de acordar sobre solicitud o requerimiento de Prueba Anticipada, sin suponer admisión de prueba que tendría lugar en juicio.

Dada cuenta, del presente proceso efectos de acordar sobre requerimiento de aportación de prueba documental anticipada, de otrosí digo II, apartado 3º, por se acordó por providencia de 15-12-17 que a la vista de la imprecisión y términos genéricos en que se planteaba la misma, no procedía acordar ninguno de los requerimientos interesados, acordándose remisión del proceso al SCOP.

Por escrito presentado en fecha 23-1-18 por la Letrada Dª Ascensión Lozano, se solicitó citación a prueba testifical, a practicar en juicio, y por diligencia de ordenación de la LAJ del SCOP de 25-1-18 se acordó proceder a la citación de los testigos propuestos Dª Marisol y Dª Melisa , por medio de telegrama, haciendo saber a la parte que los gastos que generen los testigos serán de su cuenta, y respecto de la citación de la testigo Piedad , indicando a la parte demandante que se debería aportar todos los datos de identificación para su citación.

Llegado el día señalado, comparecieron la parte demandante y demandadas inicialmente en demanda, en la forma que consta en el encabezamiento de esta sentencia, no compareciendo el FOGASA.

Intentada por Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia de la Unidad de Conciliaciones, la conciliación sin avenencia entre las partes y abierto el acto de juicio, se procedió a su grabación por soporte audio-visual, y tras haber puesto de manifiesto a la parte demandante, la existencia de acumulación indebida de acciones (en cuanto a reclamación de cantidad que excedía del concepto de liquidación del Art. 49.2 ET ) con requerimiento para desacumular y optar por la acción que le interesara mantener, se procedió a la suspensión del juicio concediendo un plazo de 4 DIAS para ampliar la demanda frente a D. Juan María , aclarar la fecha exacta de inicio de la relación laboral, la fecha de la extinción y antecedentes sobre la relación existente entre demandante y demandadas, con apercibimiento de archivo.

Por escrito presentado en fecha 11-2-18 por la Letrada del demandante Dª Ascensión Lozano, se procedió a ampliar la demanda frente a frente a D. Juan María como persona física, con DNI núm. NUM000 , así como contra la mercantil HARO MALDONADO OSCAR 016217992Y, S.L.N.E., y ampliar los hechos de la misma, con una amplio y extensión relato de hechos en el que se relatan las relaciones de amistad, comerciales y laborales con D. Juan María en un periodo que no es objeto de la reclamación por despido, ni venía relacionado en demanda.

Por diligencia de ordenación de la LAJ del SCOP de 22-2-18, se acordó incorporar el escrito, teniendo por ampliada la demanda frente a Juan María , y por aclarada la demanda, y se acordó nuevo señalamiento de juicio y citación de partes y de testigos para el día 12-11-18, con los mismos apercibimientos legales.

Y por nueve diligencia de ordenación de LAJ del SCOP de 26-2-18 se dio nueva cuenta del proceso digitalmente, sin concreción de la remisión digital y por providencia de 2-3-18 se acordó que por dicho servicio se indicas el objeto concreto de la remisión y completase y pusiera de manifiesto por diligencia de ordenación, el motivo de la dación de cuenta que consta en el acontecimiento 37 de Minerva.

Por escrito presentado en fecha 6-3-18 por la letrada de parte demandante se amplió demanda frente al FOGASA.

Por nueva diligencia de ordenación de LAJ del SCOP de 13-3-18, se acordó remitir el proceso nuevamente a la Upad Social Nº 3, haciendo constar que lo que se interesaba venía recogido en la diligencia de ordenación de fecha 26/02/2018 que se correspondía con el acontecimiento nº 33 y referida a escrito Nº 3608/18, en la se acordaba estar a lo acordado en anterior providencia de 15-12-17 sobre la prueba, y acordar sobre el resto de prueba documental, dar cuenta sin concretar.

Dada nueva cuenta para acordar sobre prueba, y visto el escrito de aclaración de demanda (del que no se había dado previamente cuenta), por providencia de 2-7-18, se acordó no tener por formulada en forma la ampliación/aclaración de demanda, toda vez que el escrito excedía de la aclaración solicitada, conteniendo mas bien una nueva demanda con evidente modificación sustancial de la misma, prohibida en el Art. 85.1 párrafo 3° de la LRJS , y nuevo requerimiento por 4 días con apercibimiento de archivo a la parte demandante para concretar los siguientes extremos:

-. Periodo exacto y concreto de relación laboral que según el demandante haya tenido con cada demandado.

- Forma de pago y salario percibido en cada periodo trabajado con cada demandado.

- Categoría en cada periodo, horario y jornada.

- Fecha de finalización del ultimo periodo supuestamente trabajado o fecha del despido.

- Lugar de prestación de servicios con cada empresa.

Y se requiriese por el SCOP a los efectos del Art. 27 de la LRJS , y se diera cuenta del escrito de aclaración para acordar lo procedente antes de admitirse por el SCOP como correcta la aclaración/ampliación de demanda, y sin que procediera acordar nada sobre la documental por el momento, en espera del nuevo escrito.

Por diligencia de ordenación de la LAJ del SCOP de 2-7-18 se acordó tener por ampliada la demanda contra Juan María , como persona física con DNI Nº NUM000 , y su citación al juicio ya señalado para 12-11-18.

Por escrito presentado en fecha 9-7-18 por la Letrada del demandante Dª Ascensión Lozano, se procedió a cumplir el nuevo requerimiento de aclaración de demanda, indicando en síntesis que:

1.- El demandante prestó servicios:

-. Para D. Juan María : Desde el 25-5-16 hasta 23-9-16 en las obras de remodelación de la heladería Don Domo de Roquetas de Mar de D. Juan María .

-. Para IMPERIAL GELATO, S.L. con nombre comercial 'Don Domo': Desde su apertura, el 1-12-15 hasta el 27-5-16, en local sito en Plaza Santo Domingo de Murcia.

Y Desde14-8-16 hasta 1-10-17, en el mismo local referido, fecha esta ultima en que se desmonta el negocio de heladería, y se despiden a los empleados, incluido al Sr Victorio .

La fecha a efectos del despido es 1-10-17, y El salario conforme convenio.

2.- La forma de pago en ambas empresas era en efectivo, sin que se pueda concretar el salario percibido en cada periodo trabajado con cada demandado, porque se le adeuda y reclamó nóminas.

Y respecto a Juan María , no se le abona la totalidad del salario adeudado, como consta en documento a aportar donde se le hace renunciar a 'la nomina de Victorio de saldo pendiente tras final de temporada 2016: 2650 Euros'

3.- La categoría profesional en ambos casos era la de encargado, maestro heladero, recursos humanos, y encargado del pago al resto de empleados, siendo el horario a jornada completa de 9 a 22 horas, de 40 horas a la semana.

4.- La fecha a efectos del despido de Imperial Gelato, S.L es 1 de octubre de 2017.

Y reiterando tanto el lugar indicado de prestación de servicios, como la solicitud de requerimiento de aportación de documental anticipada ya solicitada en demanda, y ampliando requerimiento de aportación de documental anticipada respecto de Juan María .

Por diligencia de ordenación de 23-7-18 se acordó incorporar el escrito dar cuenta del mismo para que se verificase si estaban suficientemente aclarados/subsanados los extremos requeridos en providencia de fecha 2-7-2018.

Por nueva diligencia de ordenación de la LAJ de 3-10-18, comprobado que la diligencia de ordenación de nuevo señalamiento de 22-2-18, sólo había sido notificada a la mercantil HARO MALDONADO OSCAR S.L., se acordó se procediese a notificar por medio de Sede Electrónica a IMPERIAL GELATO S.L., a través del SCACE a Jesús María Y Juan María . Asimismo, a FOGASA y a la parte demandante a través de Lexnet, y Ad cautelam a los demandados Jesús María Y Juan María por edictos.

Por providencia de 19-10-18, se acordó:

1) Tener por aclarada la demanda si bien se advirtió a la parte demandante que seguían existiendo imprecisiones sobre el lugar de prestación de servicios, respecto del periodo que se dice trabajado para IMPERIAL GELATO SL, con nombre comercial DON DOMO de 1/12/15 a 27/05/16.

2) Respecto a la reiteración de solicitud de requerimiento para aportación de prueba anticipada, se reiteró lo indicado en providencia de fecha 15/12/17, añadiendo a la misma que además de no precisar o acotar periodos a que se refería la solicitud de documental en todos los casos, tampoco se justificó la utilidad o necesidad de la aportación de dicha prueba en relación al objeto del debate, que quedaría limitado a la existencia o no de despido, lo que a su vez dependerá de la acreditación de existencia de relación laboral, que es prueba que incumbe a parte demandante.

Y en aquellos apartados en que se concretó o acotó fecha, tampoco concurría justificación, pues se citó una fecha posterior a la fecha de despido alegada, y no se comprende qué utilidad pueda tener la documental solicitada.

3) Se hizo saber al SCOP que no fue cumplimentado el requerimiento indicado en anterior providencia de fecha 02/07/18, en su apartado 5º), conteniendo la demanda acumulación indebida de acciones, respecto a la reclamación de cantidad.

Y en cualquier caso se advirtió a la parte demandante que quedaría excluida de debate la acción de reclamación de cantidad, por esa acumulación indebida.

Remitido el proceso al SCOP por diligencia de ordenación de 19-10-18se volvió a requerir a la parte demandante a la cumplimentación del requerimiento contenido en providencia de 2-7-18 en su apartado 5º sobre acumulación indebida de acciones

TERCERO.- Llegado el nuevo día señalado, comparecieron la parte demandante y las demandadas en la forma que consta en el encabezamiento de esta sentencia, a excepción del FOGASA que no compareció, constando su citación, según diligencia de constancia de citación positiva de 17-10-18.

Intentada por Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia de la Unidad de Conciliaciones, la conciliación sin avenencia entre las partes, y abierto el acto de juicio, se procedió a su grabación por soporte audio-visual.

La parte demandante, previamente y contestando al requerimiento de desacumulación de acciones, se desistió de la acción de reclamación de cantidad en este proceso, indicando que tras la primera suspensión ya se presentó demanda de reclamación salarial para reclamar las cantidades en otro proceso. Y manifestó que el periodo discutido era de 1-10-16 a 1-10-17, fecha del despido, volviendo a aclarar que existieron 3 periodos, los dos primeros con Juan María , como autónomo:

-. De 1-12-15 a 24-5-16, sin alta.

-. De 25-5-16 a 23-9-16 con alta en Seguridad social.

-. En el tercer periodo de 1-10-16 a 1-10-17, prestó servicios para IMPERIAL GELATO S.L. Y D. Jesús María , sin contrato y sin alta en La Heladería Sita en Plaza de Santo Domingo de Murcia.

Ratificó el resto de la demanda y escritos de aclaración y ampliación de demanda, y solicitó recibimiento del juicio prueba.

Por el letrado de las partes demandadas, IMPERIAL GELATO, S.L. D. Jesús María , y D. Juan María , se formuló oposición a la demanda, manifestado inexistencia de relación laboral en el periodo que queda determinado en el acto de juicio. Alegó por el mismo motivo, falta de legitimación pasiva de los demandados personas físicas, ya que no se dice por qué se les demanda, ni se puede derivas responsabilidad de la empresa al administrador.

La demanda es fraudulenta pues trata de obtener prestaciones del FOGASA.

El demandante y S. Juan María era socios desde 2014 y mantuvieron relaciones, manteniendo una empresa al 50%, THE FOOD MARKET PLACE, S,L, dedicada a la actividad de compraventa de productos de alimentación, entre otros fabricación de helados, leche en polvo etc.

Llegaron a un acuerdo en varias Heladerías para que pusieran las empresas el local, y Juan María y Victorio , la mano de obra.

Realizaron un primer borrador de contrato con Jesús María , y un segundo contrato de alquiler de arrendamiento de local de negocio.

A partir de 1-10-16 a 1-10-17 se registró el nombre comercial de 'DON DOMO' por el demandante, Sr. Victorio y D. Juan María , para explorar negocio de heladería en el local de Jesús María , donde antes existía IMPERIAL GELATO, S.L., y se cambia el negocio.

El local de IMPERIAL GELATO, S.L., era de un tercero y el Sr. Jesús María , D. Juan María y el Sr. Victorio se dedican a la explotación y controlan el negocio entre los 3

El Sr. Victorio y D. Juan María pusieron los muebles, la materia prima, decoración de la heladería etc. Los beneficios se pactaron al 50%, siendo el 50% para D. Jesús María , y el otro 50% a repartir entre el Sr. Victorio y D. Juan María .

La relación mantenida era enteramente mercantil. Se aportará doc. Nº 11 que es el Acuerdo pactado entre D. Juan María y el Sr. Victorio , en el se refleja que hubo ruptura de relaciones y es donde se hace constar los negocios y el reparto que hacen.

Nunca se le contrató por D. Jesús María al Sr. Victorio como trabajador. Se comunicó por el Sr. Victorio la ruptura de relaciones con D. Juan María , y continuaron trabajando el Sr. Victorio y D. Jesús María al 50%.

No existía en la relación, nota alguna de relación laboral. El Sr. Victorio tenía arrendado un local para depositar mercancías que vendía a la heladería del Sr. Jesús María y a otras heladerías. D. Jesús María tenía de alta a todos sus trabajadores.

No hubo pagos porque no hubo beneficios y nunca se pagó salario, ni hubo horario ni vacaciones, ni trabajo por cuenta ajena.

Se cerró la heladería y entonces es cuando reclama. Ya en la demanda hablaba de beneficios al 50%. No había horario. Se reclama exclusivamente para obtener prestaciones salariales del FOGASA. El demandado Sr. Jesús María estaba de administrador de IMPERIAL GELATO, S.L., y también era el administrador de otras empresas.

Se desconoce si el Sr. Victorio estaba de alta en Seguridad social como autónomo.

Solicitó el recibimiento del juicio a prueba.

Por el letrado de GRUPO HELADERO ETXARTE, S.L., actual denominación de la empresa demandada HARO MALDONADO OSCAR 016217992Y, S.L.N.E., se formuló oposición, interesando absolución de la demanda respecto de su representada y el recibimiento del juicio a prueba.

CUARTO.-Recibido el juicio a prueba por la que suscribe, se propusieron las siguientes pruebas:

Por las partes demandadas IMPERIAL GELATO, S.L. D. Jesús María , y D. Juan María : Documental consistente en 9 documentos (numerados con el 1, 2, 9, 10, 11, 12, 15 16 y 17), aportado en juicio para su posterior escaneo e integración digital en el proceso, y testificales.

Por la parte demandada GRUPO HELADERO ETXARTE, S.L., actualmente denominación de la empresa demandada HARO MALDONADO OSCAR 016217992Y, S.L.N.E.: Interrogatorio de D. Juan María y Documental consistente en 1 documento aportado en juicio para su posterior escaneo e integración digital en el proceso.

Por la parte demandante: Interrogatorio de los demandados D. Jesús María , y D. Juan María , Documental consistente en 30 documentos aportado en juicio para su posterior escaneo e integración digital en el proceso, y testificales.

Propuestas las pruebas, fueron declaradas pertinentes y Admitidas, excepto el Interrogatorio de D. Juan María solicitado por la propia empresa a la que pertenecía para ratificar un documento, por constar ya reconocido el periodo de alta en la empresa que no es el discutido en el proceso, y no ser necesaria la ratificación del único documento aportado que se prendía ratificar, y excepto las documentales de parte demandante, numeradas como doc. 3, doc. 17 menos ticket de 2-10-16 a 30-8-17, 18, 21, 24, 25, 28, y 29 que fueron devueltos todos ellos a la parte demandante, por no estimarlos pertinentes por los distintos motivos indicados y que constan en Acta de grabación.

Siendo las 16 horas, y estando excedidas las horas de audiencia, se acordó la suspensión del juicio en atención al volumen de la prueba propuesta, acordándose la continuación y reanudación de sesión de juicio en fase de practica de pruebas, para el día 14-11-18 a las 10 horas, ante la imposibilidad de su señalamiento en el siguiente día, al tener señalamientos este Juzgado en materia de Seguridad social, quedando enteradas las partes, y siendo citadas las testigos de parte demandante que comparecieron, a través de la LAJ de la UPAD 3.

Por escrito presentado por Lexnet en fecha 13-11-18 por la letrada del demandante, Sra. Lozano Martínez, se solicitó suspensión de la vista señalada para el día siguiente para continuación del juicio, alegando coincidencia con otro señalamiento, y aportando documentación justificativa.

Del citado escrito se tuvo conocimiento el mismo día 14-11-18, por lo que no hubo tiempo material para proveer sobre el mismo.

QUINTO.-Llegado el nuevo día y horas señalados para continuación de juicio en trámite de práctica de prueba, y abierto el acto de juicio, se procedió a su grabación por soporte audio-visual, habiendo renunciado la letrada de parte demandante a la suspensión del juicio, y compareciendo a la vista señalada, al igual que el resto de partes, excepto el FOGASA y el demandado D. Jesús María , que no comparecieron, y habiéndose propuesto y declarado pertinente su interrogatorio en la primera sesión de juicio.

Por lo que no se tuvo por comparecido al mismo a prueba de interrogatorio, ni por personado en el tramite de práctica de prueba, ni tampoco a la empresa IMPERIAL GELATO, S.L., al no haberse aportado por el letrado Sr. Vidal Muñoz poder de representación procesal para actuar por ambos, ni en la primera sesión de juicio, ni en la siguiente, y ante la imposibilidad de practicar el interrogatorio, teniendo por comparecido el mencionado letrado, asistiendo únicamente al demandado D. Juan María .

Por el letrado Sr. Muñoz Vidal se formuló protesta

Reanudado el trámite de prueba, se practicaron las mismas, a excepción del interrogatorio solicitado del demandado D. Jesús María , con el resultado obrante en las actuaciones y derivándose de las mismas la relación de hechos probados, que se desarrollará más adelante, quedando los autos vistos para sentencia, tras la formulación por las partes de sus conclusiones, que elevaron a definitivas.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las prescripciones legales excepto en lo relativo al cumplimiento de plazos procesales de señalamiento por las causas indicadas en el antecedente de hecho segundo, y por el volumen de asuntos y señalamientos de este Juzgado, y el término para dictar sentencia por esta misma causa.

Hechos

PRIMERO.-El demandante D. Victorio , con NIE núm. NUM001 , ha venido manteniendo relaciones comerciales con los demandados IMPERIAL GELATO, S.L. con CIF B73796526, a través de uno de sus administradores, D. Jesús María con NIF NUM002 , con HARO MALDONADO OSCAR 016217992Y, S.L.N.E. con CIF B-73923708, actualmente denominada GRUPO HELADERO ETXARTE, S.L., y con el que fue su administrador, D. Juan María con NIF NUM000 , colaborando con todos ellos en la explotación del negocio de heladería, y otros productos de alimentación, pactándose entre las partes, pues a disposición de bienes, locales de negocio o trabajo, y participación en beneficios.

Dichas relaciones mantuvieron en las siguientes circunstancias y periodos.

SEGUNDO.-El demandante Sr. Victorio primeramente inicio relaciones comerciales con D. Juan María desde primeros de 2015 hasta 24-5-16.

Ambos constituyeron en escritura Pública suscrita el 10-4-15, la sociedad de responsabilidad limitada denominada THE FOOD MARKETPLACE, S.L., junto con otros dos socios fundadores, cuyo objeto social era La Actividad principal de Portales web (código nacional de actividades económicas 6312). Otros servicios relacionados con las tecnologías de la información y la informática.

La actividad de esta empresa consistía en plataforma de comercio electrónico para vender por Web, entre otras cosas, materias primas a heladerías

El 9-7-15 suscribieron contrato de cesión de derechos de 'helados Küps' actuando ambos en representación de empresa denominada 'Sweet Idea', en calidad de peticionarios y un tercero, D. Anton , el diseñador gráfico, que a través del citado contrato autorizaba a al peticionario, así como a todas aquellas terceras personas físicas o jurídicas a las que el peticionario lo pueda ceder los derechos de explotación sobre los diseños de HELADOS KÜPS, o parte de las mismas, a que indistintamente puedan utilizar todos los diseños, o partes de los mismos en las que intervenía el cedente como diseñador.

Presentaron ambos solicitud de Registro de marca o nombre comercial denominativa 'DONDOMO' en la Oficina Española de Patentes y Marcas el 12-1-16, para servicios de cafeterías y heladerías, con Número de solicitud M3593049.

Durante este periodo se dedicaron ambos a colaborar como socios, comprando el Sr. Juan María materias primas para venderlas a heladerías, que vendieron a IMPERIAL GELATO, S.L. y a otras empresas, y de ahí obtenían beneficios que se repartían al 50% por el sobrecoste, encargándose el Sr. Victorio de pasar pedidos, entregarlos, de controlar las ventas, y al personal en las heladerías a las que se vendían materias primas, y que se explotaban en Roquetas de Mar con el nombre de DONDOMO y en Santa Pola con el nombre de INMIOGELATO.

TERCERO.-Desde diciembre de 2015, el Sr. Juan María y el Sr. Victorio ofrecieron a D. Jesús María el inicio de relaciones comerciales, primeramente vendiendo materia prima a IMPERIAL GELATO, S.L., posteriormente desde marzo de 2016, a través de un pacto para explotación de un negocio de heladería sito en Murcia, en Plaza de Santo Domingo, en el local de IMPERIAL GELATO, S.L., para pasar a explotarlo con el nombre comercial de 'DON DOMO', marca cuyo registro fue solicitado por los Sres. Juan María y Sr, Victorio , por el que el Sr. Jesús María se encargaba de administrar el negocio, controlando la contabilidad y cuentas del negocio, causando alta los trabajadores por cuenta de IMPERIAL GELATO, S.L. y los Sres. Juan María y Sr, Victorio de aportar mobiliario, la materia prima, decoración de la heladería, controlando y gestionando el personal (horario y partes diarios de trabajo), selección del personal a contratar, formación del mismo, formulación de helado, etc.

De ese pacto se elaboró un borrador por escrito, el 15-2-16 que suscribieron D. Jesús María , como administrado de IMPERIAL GELATO, S.L. S. Haro Maldonado, el que se pactó un reparto o participación en beneficios por la explotación de la heladería DONDOMO de Santo Domingo de Murcia, que sería de un 50% para D. Jesús María y el otro 50%, repartido a partes iguales (25% cada uno) entre el Sr. Victorio y el S. Juan María .

El 22-3-16 D. Juan María y D. Victorio , suscribieron contrato de arrendamiento con la propietaria del local Bajo J compuesto de habitación y servicio, sito en Calle Santa Nº 1 bajo de Murcia, para utilizar en calidad de arrendatarios el citado local para Almacén, y con vigencia desde 1-4-16, indicándose en el mismo que a partir del 5-4-16 se firmaría el citado contrato, a nombre de la nueva sociedad que D. Victorio formaría con D. Juan María .

Del abono de la renta de ese local se encargaba el Sr. Victorio , que también llegaba gestión de pago de facturas, entre otras de gastos de energía eléctrica.

CUARTO.-En fecha 11-5-16 se constituyo la empresa HARO MALDONADO OSCAR 016217992Y, S.L.N.E., y se inicia relación laboral entre esta empresa y el demandante, Sr. Victorio , con contrato temporal de carácter eventual a tiempo parcial (502), con duración pactada desde 25-5-16 hasta el 31-10-16, pero con extinción del mismo y baja del demandante en fecha 29-9-16. En este periodo se le contrata como dependiente y con jornada de 20 horas semanales

Durante este periodo de tiempo el Sr. Victorio se dedicó también a desempeñar en esta empresa tareas derivadas de las relaciones comerciales mantenidas con El Sr. Juan María y con IMPERIAL GELATO, S.L., y en concreto, encargándose del control de las obras de remodelación que se llevaban a cabo en heladería DONDOMO de Roquetas de Mar, explotada por la citada empresa, y también se encargaba en ese periodo a controlar situación de ventas en heladería DONDOMO de Murcia, a la que vendían y servían el demandante y el Sr. Juan María materia prima, además de participar en la explotación de la misma, y también contrataba la explotación de la heladería de Roquetas de Mar.

En septiembre de 2016 se deterioran las relaciones personales entre el Sr. Juan María y el Sr. Victorio , despidiendo la empresa de la que era administrador el Sr. Juan María al Sr. Victorio , y a otros empleados, pasando dos de ellos a prestar servicios con posterioridad en IMPERIAL GELATO, S.L.

El 15-12-16, se produjo la suscripción de un documento entre el Sr. Juan María en representación de la mercantil HARO MALDONADO OSCAR 016217992Y, S.L.N.E., y el Sr. Victorio , que supuso la ruptura de relaciones comerciales también, y por el que se liquidaban cuentas pendientes entre ambas partes, y por el que Sr. Victorio , además de comprometerse a hacerse cargo de una deuda pendiente con por la explotación de la heladería ILMIOGELATO de Santa Pola, renunciaba en la cláusula 6ª a cualquier derecho a reclamar a la mercantil, indemnización, compensación económica o cualquier tipo de remuneración ya sea económica o en especie sobre el local habilitado como heladería situado en Plaza de Santo Domingo, Nº 10 bajo de Murcia y denominado heladería DONDOMO.

El Sr. Victorio continuó manteniendo las relaciones comerciales que venía manteniendo con IMPERIAL GELATO, S.L., pero pactando a partir de octubre de 2016, que pasaría a percibir la participación del 50% en reparto de beneficios, pasando a él el 25% del Sr. Juan María .

Durante este último periodo el Sr. Victorio continuó encargándose de las mismas gestiones que había hecho en IMPERIAL GELATO, S.L., tomando decisiones sobre contratación de personal, encargándose de la formación del mismo, y dar instrucciones de trabajo a diario al personal, abriendo el negocio y cerrando el mismo, y liquidando salarios a trabajadores, cuando se le remitía el importe de la liquidación desde administración de la empresa, dando aviso de averías de maquinaria, abonando facturas de gasto de energía eléctrica, gestionando pedidos y firmando albaranes, y al mismo tiempo proporcionando materia prima a la empresa, que le era abonada por IMPERIAL GELATO, S.L.

No cumplía horario en la empresa IMPERIAL GELATO, S.L., ni percibía retribución salarial, consistiendo su contraprestación, en participación en beneficios, si bien, no se le llegaron a abonar, porque no llegaron a producirse beneficios en ese último periodo de relaciones.

En octubre de 2017 se cerró la heladería 'DON DOMO' sita en Plaza de Santo Domingo, Nº 10 bajo de Murcia, sin que conste la fecha exacta del cierre del local.

QUINTO.-HARO MALDONADO OSCAR 016217992Y, S.L.N.E., cambió su denominación por la actual de GRUPO HELADERO ETXARTE, S.L., y siendo cesado el administrador D. Juan María , con nombramiento como nuevo administrador de D. Carlos , y con transformación de la sociedad, y venta de participaciones del anterior socio administrador al nuevo, cesando el carácter unilateral de la sociedad, y todo ello producido en virtud de escritura pública de 3-10-17 que elevo a públicos los acuerdos sociales sobre dichos extremos.

SEXTO.-El demandante causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en fecha 3-9-18, no constando de alta en dicho régimen durante el tiempo de actividad mercantil realizada.

SÉPTIMO.-Con fecha 17-11-17 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la S.C. del S.R.L. en reclamación de DESPIDO y CANTIDAD, en virtud de papeleta presentada el 25-10-17, compareciendo el demandante y no compareciendo las demandadas, concluyendo el acto con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.

Fundamentos

PRIMERO.- De los hechos que se declaran probados, extraídos de la prueba documental aportada por la parte demandante y demandada y testificales practicadas, así como de la prueba de interrogatorio del codemandado D. Juan María , no cabe extraer las consecuencias jurídicas pretendidas por la parte demandante, por cuanto que no se ha llegado a acreditar la naturaleza laboral de la relación mantenida entre el demandante, y los codemandados IMPERIAL GELATO, S.L. y D. Jesús María en el periodo discutido entre 1-10-16 y 1-10-17.

El demandante alegó primeramente en demanda, haber prestado servicios para IMPERIAL GELATO, S.L. y D. Jesús María , sin alta ni contrato, como encargado de heladería y de RRHH y encargado del resto de empleados, en la heladería propiedad de IMPERIAL GELATO, S.L. sita en Plaza de Santo Domingo Nº 10 de Murcia, desde diciembre de 2015, y que el pacto verbal consistió en cobro de beneficios al finalizar la temporada, pero que desde septiembre de 2016 a 17-10-17 en que se desmonta el negocio de heladería no se había abonado cantidad alguna a pesar de haber venido trabajando sin vacaciones, y se reclamaron cantidades en concepto de salarios de septiembre a octubre de 2017.

Suspendido el juicio a la vista de las manifestaciones de partes demandada que evidenciaban omisión de circunstancias de hechos concurrentes en demanda, se efectuaron dos aclaraciones, en las que se da una modificación de hechos de demanda, en cuanto a la fecha del supuesto despido, a la fecha del supuesto periodo de relación laboral existente con estas demandadas, y que evidenciaron más aún, la falta de concurrencia de circunstancias determinantes de laboralidad entre demandante y demandados en el presente caso.

SEGUNDO.-Con base en el Art. 217 de la L.E.C ., una vez que quedaron centrados los términos del debate a la acción de despido, desistiendo de la acumulación de la acción de reclamación de cantidad, y a la existencia de relación laboral con IMPERIAL GELATO, S.L. y D. Jesús María en el periodo discutido entre 1-10-16 y 1-10-17, hay que decir que en el proceso laboral incumbe a la parte demandante que alega existencia de relación laboral, acreditar las circunstancias de antigüedad, categoría, salario y demás circunstancias concurrentes y determinantes de la misma, así como la existencia de despido alegado, que en este caso se dijo que era verbal sin concretar expresamente en demanda la fecha, pero aludiendo la falta de abono de salarios hasta 17-10-17 en que se dice se desmontó la heladería, corrigiendo posteriormente en escrito de aclaración que el despido databa del 1-10-17.

Y a la parte demandada, le corresponde en su caso, y una vez acreditadas las anteriores circunstancias por la parte demandante, probar que concurrió causa justificada para el cese.

En primer lugar, hay que decir, como ya se indicó a la parte demandante en la fecha del primer señalamiento de juicio, previo a la suspensión del mismo para aclarar demanda, que a la vista de las mismas alegaciones efectuadas en demanda sobre circunstancias concurrentes en la relación mantenida con los demandados ya quedaba de inicio excluida la supuesta relación laboral, al establecer un pacto de cobro de cantidad mediante reparto de beneficios al 50%, que fue admitido ya desde la demanda como existente entre partes, evidenciando que lo que concurrió fue otro tipo de relación muy distinta, de naturaleza comercial o mercantil entre las partes.

Se intentó elaborar a través de la aclaración de demanda, un relato más convincente de la supuesta existencia de la relación laboral con las demandadas, pero sin relato de circunstancias propias de una relación por cuenta ajena.

Desde luego, de ninguna de las pruebas documentales aportadas por la parte demandante se evidencia ninguna de las notas características de existencia de relación laboral, sino que el demandante en poder de abundante documentación correspondiente de la empresa IMPERIAL GELATO, S.L. lo que evidencia que ostentaba amplias facultades de control, de dirección sobre el personal y la marcha del negocio, y poder decisión y gestión en otra serie de cuestiones relacionadas con el negocio de explotación de la heladería DONDOMO sita en Plaza de Santo Domingo Nº 10 de Murcia, que distan mucho de las funciones de una trabajador por cuenta ajena, y que entran más bien en el ámbito de las relaciones comerciales o mercantiles entre empresarios autónomos.

Tampoco de las testificales propuestas por la parte demandante, se evidencian características propias de relación laboral entre el demandante y la empresa IMPERIAL GELATO, S.L. ni con uno de los administradores de la misma, D. Jesús María . De las citadas declaraciones se evidencia una amplitud en cuanto a flexibilidad horaria impropia de un trabajador por cuenta ajena, y no se desprende que disfrutase de vacaciones, ni estuviera bajo el poder de dirección de la empresa, sino el desempeño de las funciones que se describen en los hechos probados, propias de un control de la marcha del negocio, dentro de lo pactado desde el inicio de las relaciones comerciales con las empresas demandadas.

No consta existencia de salario, y por más que las testigos a las afirmaciones de que era el demandante el que les daba las instrucciones de trabajo, subrayaran y recalcaran, que era porque eran las que indicaba al demandante D. Jesús María , esta afirmación, resulta evidente que es manifestación que conocen de referencia, como la de que el demandante no recibía salario, porque se quejaba de que no le pagaban, sin que las testigos sean conocedoras del contenido de relaciones existentes entre demandante y demandados con exactitud, sin perjuicio de que pudieran conocer que en un periodo determinado sí que fue trabajador por cuenta ajena con una de las empresas demandadas, HARO MALDONADO OSCAR 016217992Y, S.L.N.E., lo que no implica prueba de que también concurriera relación laboral con IMPERIAL GELATO, S.L.

Y por otro lado, de la prueba de interrogatorio del demandado Sr. Juan María , que tiene importancia, habida cuenta que en juicio no se ejerció ninguna acción frente a su empresa ni frente al mismo, al quedar concretado el periodo discutido a efectos de despido, lo que reviste de mayor imparcialidad su declaración, se desprende que la relación mantenida entre el demandante y los demandados IMPERIAL GELATO, S.L. y D. Jesús María no reunía características propias de relación laboral sino mercantil.

Lo que se corrobora más aun si cabe, a través de la documental de partes demandada, que confirma la existencia de relaciones comerciales o mercantiles.

En el presente caso, el hecho de que no compareciera el Sr. Jesús María en la segunda sesión de juicio a la práctica de la prueba de interrogatorio, no es razón suficiente para tenerle por conforme con los hechos alegados en demanda, ni libera a la parte demandante de la prueba de la existencia de la relación laboral que alegó en demanda sin fundamento fáctico.

Pues hay que tener en cuenta la distribución de la carga de la prueba en esta jurisdicción, y como se dijo anteriormente, a la parte demandante le corresponde acreditar la existencia de la relación laboral y de sus circunstancias concurrentes, sin que de la prueba de dicha parte, que aparece contradicha por la de parte demandada, y por las manifestaciones del codemandado, se desprenda el más mínimo atisbo de la existencia de relación laboral sino comercial o mercantil entre las partes. Por lo que no procede aplicar la 'ficta confessio'.

La parte demandante no ha conseguido acreditar con la prueba documental y testifical practicada, que la relación mantenida con los demandados IMPERIAL GELATO, S.L. y su administrador D. Jesús María . sea laboral, ni en definitiva la prestación de servicios retribuidos por cuenta ajena para la demandada.

Tampoco ha quedado acreditado la existencia de supuesto despido verbal, ni la fecha en que pudiera haberse producido el mismo, con lo cual, no cabe que puede operar a favor del demandante la inversión de carga de la prueba que pesa sobre la parte demandada sobre causa justificada para despedir.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Respecto a la alegación de temeridad a tenor de lo establecido en el Art. 97.3 de la LPL ., no se aprecian motivos para que proceda imposición de multa por temeridad, ya que efectos de su aplicación conforme al Art. 97.3 de la LRJS , debe quedar claramente acreditado que concurre actitud de temeridad en la parte demandante, lo que no consta debidamente acreditado en estos autos, sin que baste la discrepancia con las alegaciones de dicha parte, para su apreciación, aún cuando en cierto modo y dada la redacción de la demanda, y los hechos acreditados, sí cabe decir que concurre cierta ligereza en cuanto al planteamiento de la demanda, pero sin que ello sea suficiente para apreciar la temeridad necesaria, para aplicación de la sanción de multa del supuesto previsto en el Art. 97.3 de la LRJS , pues como no se pueden deslindar si el planteamiento de la demanda, ha obedecido dudas jurídicas en cuanto al planteamiento de las cuestiones objeto de la demanda, o al intento de fraude con finalidad de obtener prestaciones salariales del FOGASA como se alegó por la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por D. Victorio , frente a la empresaIMPERIAL GELATO, S.L.,frente al demandado persona física D. Jesús María , frente al demandado persona física D. Juan María , frente a la empresaHARO MALDONADO OSCAR 016217992Y, S.L.N.E., actualmente denominada GRUPO HELADERO ETXARTE, S.L., y frente alFONDO DE GARANTÍA SALARIAL.declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia que debo absolver y absuelvo de la demanda a todas las partes demandadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso deSUPLICACIÓNante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá ser anunciado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia conforme a lo previsto en los Arts. 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

Adviértase igualmente a la parte recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberádepositar la cantidad de 300 €( Art. 229 y D. Tª Segunda, punto 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social )en la cuenta abierta en BANESTO, oficina de Avda. Libertad s/n, Edificio 'Clara', en Murcia, CP 30.009, a nombre del este Juzgado con el núm. 3094-0000-65-0814-17, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendidohasta la formalización del recursoasí como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANESTO, en la misma oficina, a nombre de este juzgado,la cantidad objeto de condena,o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgadoen el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronuncio, mando y firmo, debiendo remitirse los presentes autos al Servicio Común correspondiente a efectos de continuación de trámites desde sentencia.