Sentencia SOCIAL Nº 113/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 889/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 113/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciséis de Enero de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 889/19, interpuesto por Dª Herminia contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 24/01/19, en Autos núm. 542/17, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Herminia en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24/01/19, que contenía el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por Herminia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante, Herminia , figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de auxiliar de ayuda a domicilio.



SEGUNDO.- El día 26-08-2015 el INSS le reconoció afecto a una incapacidad permanente total, presentando en aquella época el siguiente cuadro clínico residual: Sección del extensor profundo largo de primer dedo de mano derecha. Secuelas del accidente sufrido el 8-11-2013.

Con las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas: Trauma con sección de tendones extensor largo y corto primer dedo mano derecha con un rango de movilidad funcional limitado de forma severa, con hipersensibilidad dolorosa. Con limitación global funcional de mano derecha moderada Todo ello, con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 7/08/2015.



TERCERO.- Iniciado procedimiento de revisión de oficio, el día 13/04/2017 el INSS dicta resolución dejando sin efecto la declaración de Incapacidad Permanente, por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 137 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 13/04/2017 con fundamento en el informe médico de valoración de la capacidad funcional de fecha 5/04/2017.



TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa que le fue denegada por resolución de fecha 2/05/2017.



CUARTO.- A la fecha del hecho causante el demandante presenta el siguiente juicio diagnóstico y valoración: Secuelas de lesión tendinosa, con buena coloración, no inflamación ni signos de distrofia simpático refleja, resistencia a la exploración de primer dedo: interfalángica distal conservada la movilidad rigidez con resistencia de metacarpofalangica, refiere dolor a la movilización Escriben consulta, puño conservado, movilidad pasiva conservada pero no la activa, siendo la funcionalidad de la mano reducida en grado menor al 50%.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Herminia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A la demandante que por resolución de la Dirección Provincial del INSS dictada el 26 de agosto de 2015 le fue reconocida en el Régimen General la condición de pensionista de incapacidad permanente total para su profesión de auxiliar de ayuda a domicilio, por resolución de 13 de abril de 2017 se le reviso de oficio el grado de incapacidad permanente total, dejando sin efecto la misma, lo que ha impugnado judicialmente sin éxito, razon por la que se alza en suplicación en reclamación del grado de absoluta o subsidiariamente para que se le rehabilite la condición de pensionista de incapacidad permanente total. El primer motivo esta destinado a la revisión de los hechos probados. Concretamente interesa que al final del hecho probado cuarto se añadan dos nuevos párrafos del siguiente tenor literal: 'La unidad del Dolor en informe de 26 de abril de 2017 (folio 98 de autos) indica que persiste alto componente doloroso acompañado de limitación funcional de mano derecha, SDRC, dolor mano y antebrazo derecho, limitación funcional extremidad superior derecha.

La unidad de Cirugia Plástica y Reparadora General en informe de 14 de junio de 2018 (folio 100 de autos) indica que existe limitación de la oposición y la realización de una presa de puño fuerte y limitación de pinza pulpejo digital, las secuelas son definitivas no susceptibles de tratamiento quirúrgico'.

En los invocados folios 98 y 100 dentro del ramo de prueba de la parte actora y adjuntados el día del juicio, figuran sendos informes de la Unidad del Dolor del Complejo Hospitalario Universitario de Granada correspondiente a la revisión de 26 de abril de 2017 y de la consulta de Cirugía Plástica y Reparadora General del A.H Virgen de las Nieves correspondiente a la revisión de 14 de junio de 2018.

Pues bien, cuando se elige el cauce del artículo 193 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión Y en aplicación de esta doctrina, el motivo no puede prosperar, pues se funda en prueba documental que ha sido expresamente valorada por el Magistrado de instancia, tal y como resulta de la parte final del fundamento de derecho segundo en referencia al conjunto de la prueba practicada, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS, de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem solo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en las pericias aportadas el Juez a quo puede formar su convicción conforme a aquella o aquellas que estime más próximas a la realidad, sin que su criterio puede ser suplantado por el disidente de la parte recurrente, basado lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del articulo 194.1 c) y subsidiariamente infracción de lo dispuesto en el art 194.1 b) de la LGSS, al considerar que la actora lejos de haber experimentado la mejoría que se impugna, ha experimentado una agravación al estar afecta de incapacidad permanente absoluta o al menos debe quedarse con la pensión de incapacidad permanente total que se le reconoció en el verano del año 2015.

En realidad al tiempo del hecho causante por lo que respecta al grado de absoluta y de total, estaba ya vigente el artículo 194.5 y 4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, precepto que por lo que respecta al concepto legal de incapacidad permanente absoluta y total es un fiel trasunto del art 137.5y 4 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio.

Por su parte, el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy 200.2 del texto refundido 8/2015 de 30 de octubre) permite la revisión por agravación o mejoría en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión por agravación o mejoria, supuesta la declaración de algún grado- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro superior o inferior, de acuerdo con las definiciones legales, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente superior o en ninguno por sus inferiores o no efectos incapacitantes.

De acuerdo con lo expuesto, no debe reponerse la recurrente al grado de total que se pide en el recurso de manera subsidiaria, al apreciarse una mejoría objetiva que tiene relevancia en la calificación de las secuelas desde el punto de vista profesional o funcional, ya que la obligada operación de confrontación entre el estado que presentaba cuando le fue concedida en el año 2015 el grado de total para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio como secuelas de accidente no laboral que tuvo a finales del año 2013 esto es: un cuadro clínico residual consistente en trauma con sección de tendones extensor largo y corto primer dedo con un rango de movilidad funcional limitado de forma severa, con hipersensibilidad dolorosa. Con limitación global funcional de mano derecha moderada. Y las que ahora presenta tal y como se hace constar en el hecho probado cuarto una vez estabilizadas las mismas esto es, secuelas de dicha lesión tendinosa con buena coloración, no inflamación ni signos de distrofia simpático refleja, resistencia a la exploración del primer dedo: interfalángica distal conservada la movilidad, rigidez con resistencia de metacarpofalangica, refiere dolor a la movilización, escribe en consulta, puño conservado, movilidad pasiva conservada, pero no la activa, siendo la funcionalidad de la mano reducida en grado menor del 50%. Hace entender, en la no persistencia de concurrencia en la actora de los requisitos legalmente exigibles, para la subsunción de su estado patológico en el artículo 194.4 de la LGSS. Y ello porque, aunque las competencias y tareas de su actividad de auxiliar de ayuda a domicilio implican requerimientos de cargas que inciden sobre la mano afecta pues según la Guía de Valoración Profesional del INSS, en el profesiograma 5113 correspondiente a dicha profesión se llega en los requerimientos de cargas biomecánica sobre las manos al Grado 3, correspondiente a la media-alta intensidad o exigencia, ello no impide hoy en día a la trabajadora reincorporarse a su trabajo, al observarse en la demandante una funcionalidad aceptable, fuera de posibles periodos álgidos, pues hoy ya no se objetivan signos clínicos de inflamación, ni de distrofia simpático refleja, teniendo el puño conservado, no observándose hoy ya la limitación severa de la movilidad y la hipersensibilidad dolorosa en la mano derecha que le hizo acreedora a la pensión de incapacidad permanente total.

Así las cosas al demostrase la mejoría de la demandante, es lo visto que el motivo y con ello el recurso esta en méritos de ser estimado, pues con mas razón, no resulta la existencia de una agravación que impida el desempeño de otras profesiones que tengan requerimientos mas livianos y sedentarios que los de la profesión de auxiliar a ayuda a domicilio.

En consecuencia, no debe entenderse infringido al ser correcta su no aplicación el articulo el art. 194.5 y 4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en relación con el articulo 200.2 de la LGSS, lo que produce la desestimación del motivo y con ello del recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Herminia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 24 de enero de 2019, en Autos núm. 542/17, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.889.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.889.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.