Sentencia SOCIAL Nº 1130/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 580/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0060600
Recurso número: 580/18
Sentencia número: 1130/18
CE
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
En la Villa de Madrid, a CATORCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en
recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 580/18, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. ESPERANZA
FUERTES DE LA TORRE, en nombre y representación de D. Celestino contra la sentencia dictada en fecha
dos de marzo de dos mil dieciocho por el Juzgado de lo Social núm. 33 de MADRID , en sus autos núm. 5/18,
seguidos a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de materias de seguridad social, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. DON ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- D. Celestino nacido el NUM000 -1965 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y su profesión habitual es de vigilante de seguridad.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 25-7-2014 se le reconoció una incapacidad permanente total con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora de 1.097,9 euros mensuales.

El informe del EVI que fundamentó dicha resolución apreciaba que el demandante presentaba como secuelas un adenocarcinoma de recto, estadio uT3-4 N1 MO diagnosticado en 4/13. Como limitaciones orgánicas y funcionales se apreciaban la inexistencia de datos objetivos de enfermedad tumoral activa, portador de colostomía, limitado para tareas de carga de peso, empleo de prensa abdominal y difícil acceso a los aseos.



TERCERO.- En 2015 solicita revisión de grado y dicta resolución el INSS que acuerda mantenerle en la incapacidad total reconocida.



CUARTO.- De nuevo en 2017 insta revisión de grado y es reconocido por el EVI el 30-5-7 que diagnostica adenocarcinoma de recto inferior T3-4N1, amputación abdominoperineal con colostomía terminal en 2013.

A la exploración se aprecia además quimioterapia y radioterapia adyuvante, TAC torácico abdomino pélvico en 9/16 cambios postquirúrgico en relación con amputación abdominoperineal con colostomía en FII.

Como limitaciones orgánicas y funcionales se aprecia oncología sin signos de recidiva, cambios postquirúrgicos en relación con amputación abodominoperineal con colostomía en FII.



QUINTO.- El 7-6-2017 se dicta resolución por el INSS que acuerda mantener al demandante en el grado de incapacitado total que tiene reconocido.

Se formula reclamación previa que se desestima.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por D. Celestino y confirmo la resolución del INSS de 7-6-2017 absolviendo a la gestora de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 17 de mayo de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 28 de Noviembre de 2.018, señalándose el día 12 de Diciembre de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social nº 33 de Madrid por la que se desestimó su demanda en solicitud de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta con los efectos inherentes.

La sentencia recurrida declara probado que el demandante fue considerado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Vigilante de seguridad por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 julio 2014.

Tal declaración se fundó en menoscabos consistentes en adenocarcinoma de recto, no apreciándose datos objetivos de enfermedad tumoral activa, siendo portador de colostomía, y hallándose limitado para tareas de carga de peso, prensa abdominal o que impliquen dificultad de acceso a los aseos.

En el año 2015 el actor instó revisión por agravación, dictándose resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que acordó mantenerle en la misma situación de incapacidad permanente total.

En el año 2017 solicitó nuevamente revisión por agravación, siendo reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, que apreció adenocarcinoma de recto, así como amputación abdominoperineal con colostomía practicada en el año 2013. Se constató además sometimiento a tratamiento de quimioterapia y radioterapia, TAC torácico abdominopélvico practicado en septiembre de 2016 apreciando cambios postquirúrgicos en relación con dicha amputación abdominoperineal.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida considera que no se aprecia agravación respecto de la situación que presentaba el actor cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total, siendo que incluso cabría apreciar una cierta mejoría al encontrarse estabilizada la patología de carcinoma.

Añade que no consta que la necesidad de portar una bolsa para las deposiciones le exija adoptar medidas higiénicas estrictas frente a infecciones no acreditadas, siendo ello compatible con la capacidad de movimientos, por lo que resulta factible llevar a cabo actividades sedentarias y livianas de carácter laboral.



SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 137-1-c ) y 141-2 de la Ley General es la Seguridad Social, por considerar que las actuales limitaciones funcionales del actor no se derivarían del carcinoma que presentaba cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total, sino de las secuelas dejadas por la cirugía de que fue objeto. Añade que ello implica la necesidad de portar una bolsa de evacuación abdominal, lo que le produciría consecuencias consistentes en dolores abdominales, cólicos recurrentes, emisión de gases incontrolados, astenia, imposibilidad de realizar esfuerzos o mantener posturas prolongadas, necesidad de evitar ambientes húmedos y calurosos, inadaptación y rechazo social y laboral, así como requerimientos derivados de cambiar varias veces al día la bolsa de evacuación.

Pues bien, partiendo del cuadro de menoscabos que presentaba el actor cuando fue declarado afecto de incapacidad permanente total en el año 2014, y comparando éste con el estado que presenta al instar la revisión por agravación, no se aprecia agravación o empeoramiento sobrevenido respecto de la situación que presentaba cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total, ni tampoco respecto de la situación que mantenía cuando se denegó por primera vez la agravación en el año 2015, toda vez que ya entonces padecía adenocarcinoma de recto y se le había practicado colostomía, lo que le impedía realizar carga de pesos, prensa abdominal o actividades que impliquen dificultad de acceso a los aseos.

Por tanto, ya entonces portaba bolsa de evacuación (véase folio 55, correspondiente al informe médico de síntesis emitido en 30 junio 2014: 'refiere buena adaptación a la bolsa').

Después ha seguido tratamientos con radioterapia y quimioterapia, que no consta hayan agravado su situación. El carcinoma se encuentra estabilizado.

Así pues, no constan mayores secuelas que las que presentaba cuando se declaró la situación de incapacidad permanente total.

La jurisprudencia tiene establecido constantemente que toda revisión del grado de invalidez ' exige una comparación entre las situaciones pretérita y presente, con resultado de ser determinante de modificación de la declaración ya realizada ', de modo que el primer requisito para que pueda proceder la revisión por agravación (o, en su caso, por mejoría) es que se haya producido una evolución ulterior en el estado personal del interesado, de modo que los menoscabos que presente no sean sustancialmente los mismos que fueron tenidos en cuenta para declarar el grado de invalidez que ya tiene reconocido (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 31 octubre 2005, Recurso 3383/2004 , y de 23 abril 2009, Recurso 2512/2008 ).

Como señala también la sentencia del T.S.J. de La Rioja de 16 abril 2012, rec 173/2012 ), ' La revisión por agravación del grado de incapacidad permanente... presupone necesariamente un juicio comparativo en la confrontación entre dos situaciones fácticas, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de incapacidad permanente, y la existente con posterioridad al solicitar aquélla para, de él, llegar a la conclusión de: A) si las dolencias primitivas han empeorado o si, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador es más grave que el que sirvió de base para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente cuya revisión se pretende, y B) si dicho empeoramiento o agravación tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral de quien lo padece que permita incardinar su nueva situación en un grado de incapacidad permanente superior y, en el presente caso, que efectivamente le limite hasta el punto de que le impida la realización de las tareas fundamentales de cualquier profesión u oficio '.

En el presente caso no se constata la existencia de una situación sobrevenida sustancialmente distinta de la que motivó la declaración de incapacidad permanente total, por lo que ha de concluirse que no procede la revisión por agravación, al no haber existido tal agravación o empeoramiento, toda vez que los menoscabos que presenta el actor son sustancialmente los mismos que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente total que tiene reconocida.

Al no constar la existencia de ulterior agravación o empeoramiento de su estado patológico ni de los menoscabos por éste generados, no puede considerarse que jurídicamente nos hallemos ante un supuesto de agravación, de conformidad con el art. 143 del anterior texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio), coincidente con el actual art. 200 del nuevo texto refrundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, y con la jurisprudencia anteriormente mencionada.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



TERCERO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social ', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Celestino frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 33 de Madrid de fecha 2 de marzo de 2018 , en autos nº 5/2018 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000058018.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.