Sentencia SOCIAL Nº 1130/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 706/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: RSU 706/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DERECHOS FUNDAMENTALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 40 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 927/2017
RECURRENTE/S: EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID
RECURRIDO/S: D. Porfirio y MINISTERIO FISCAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1130
En el recurso de suplicación nº 706/18 interpuesto por la Letrada DOÑA MARIA RAMÍREZ SCHACKE,
en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID , contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de MADRID, de fecha VEINTISÉIS DE ABRIL DE
DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 927/2017 del Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Porfirio contra EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID en reclamación de DERECHOS FUNDAMENTALES, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia el VEINTISÉIS DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Desestimo las excepciones de incompetencia de jurisdicción, acumulación indebida de acciones y defecto legal en el modo de proponer la demanda, alegadas por la parte demandada.

Desestimo la demanda interpuesta por D. Porfirio contra la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID SA, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en la demanda'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID SA publicó el 26 de octubre de 2016 convocatoria de concurso para la selección y contratación de conductores de autobuses (convocatoria externa), con la finalidad de disponer de personal para futuras contrataciones.

Los requisitos para la admisión de solicitudes y contratación son los que constan detallados en el documento número 1 aportado por la empresa que se da íntegramente por reproducido, entre los que se incluye lo siguiente: Experiencia acreditada documentalmente, de al menos un año de trabajo a tiempo completo, o a su equivalente por contrato a tiempo parcial en la conducción de vehículos destinados al transporte de viajeros por carretera de más de 16 plazas (autobuses urbanos, autobuses interurbanos o autocares) o experiencia acreditada documentalmente de al menos un año en la conducción de vehículos destinados al transporte de mercancías por carretera de más de 3.500 kg, o que en su conjunto sumen doce meses de experiencia.

La acreditación de la experiencia debe avalarse documentalmente mediante certificado de vida laboral expedida por la seguridad social y, copia de los contratos de trabajo en el que deberá aparecer el sello de la autoridad competente en materia laboral (Servicio Estatal de Empleo Público SEPE, antiguo INEM), a fin de comprobar la experiencia.

Para justificar la experiencia requerida no se admitirá ningún otro tipo de documentación que no sea la reflejada anteriormente.

El plazo para la presentación de solicitudes era desde el 26 de octubre de 2016 hasta el 8 de noviembre de 2016 (folios 131 a 134)

SEGUNDO .- El demandante presentó la solicitud para su inclusión en el proceso de selección en fecha 3 de noviembre de 2016 aportando entre otra documentación la siguiente: informe de vida laboral, copia de los siguientes contratos de trabajo: contrato de trabajo temporal de fecha 25-06-2015 con la empresa DISTRIBUCIONES CHAMARTIN SA, prórroga del contrato de trabajo temporal de fecha 26-09-2015 y contrato de trabajo indefinido con la empresa DISTRIBUCIONES CHAMARTIN SA de fecha 01-07-2016. En dichos contratos no figura sello ni validación del Servicio Público de Empleo Estatal (folios 139 a 146)

TERCERO .-El demandante fue admitido como aspirante en el proceso de selección, y en fecha 13 de febrero de 2017 el Tribunal Examinador le comunica que en la copia del contrato de trabajo aportada no aparece el sello de la autoridad competente en materia laboral ( Servicio Estatal de Empleo Público SEPE) por lo que se le indica que en caso de resultar APTO en la publicación del examen práctico, quedaría excluido en dicho proceso si en el plazo de cinco días contados desde la fecha de la carta, y según lo establecido en las bases del presente proceso, no presenta fotocopia y original con el sello reseñado (folio 13)

CUARTO .- La esposa del demandante Dª Encarna el día 14 de febrero de 2017 se personó en las oficinas del SEPE para solicitar que le fueran sellados los contratos de trabajo y le indican que este organismo ya no sella los contratos de trabajo por ser una práctica obsoleta.

Ese mismo día se persona la esposa del demandante en las oficinas de la empresa demandada y entrega la copia de los contratos sin sello del SEPE indicando lo que le han informado en dicho organismo, que no es posible plasmar un sello en los contratos por ser una práctica que ya no se realiza, pues actualmente las empresas comunican al SEPE los contratos telemáticamente.

Días después la esposa se persona en el SEPE a solicitar la documentación que les conste sobre los contratos del demandante, y se percata que no está incluido el contrato de trabajo indefinido, porque la empresa DISTRIBUCIONES CHAMARTIN SA no ha comunicado al SEPE la conversión del contrato temporal en indefinido.

La empresa DISTRIBUCIONES CHAMARTIN SA comunica al SEPE a través de internet el contrato de trabajo indefinido, y el día 22 de febrero de 2017 la esposa del demandante presenta en la EMT SA la copia de todos los contratos de trabajo (temporales e indefinido) con la huella de presentación de esa misma fecha (interrogatorio de Encarna y folios 149 a 164)

QUINTO .- El Presidente del Tribunal examinador en fecha 26 de junio de 2016 comunica al demandante que, una vez analizada la documentación complementaria solicitada con el fin de acreditar la experiencia mínima en las funciones de conductor de autobuses de la EMT de Madrid, y comprobar que se ajusta a los requisitos establecidos en el apartado 1 del proceso de selección y contratación de conductores de autobuses de fecha 26 de octubre de 2016, le informan que el Tribunal ha decidido excluirle del proceso de selección, ya que la documentación solicitada ha sido entregada fuera del plazo establecido por el Tribunal examinador en el escrito de fecha 13 de febrero de 2017 (folio 148)

SEXTO .- La EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID SA es una sociedad unipersonal siendo el socio único titular del 100% de las acciones el Ayuntamiento de Madrid (folios 207 y siguientes) SÉPTIMO .-La demanda ha sido presentada el 04-08-2017'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 12.12.18.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda sobre tutela de derechos fundamentales, formulada en autos, recurre en suplicación la entidad demandada, la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID, SA - en adelante, la EMT -, para cuestionar exclusivamente la declaración de competencia de este orden jurisdiccional social para conocer de la presente demanda contenida en la instancia, habida cuenta, siempre a su juicio, de que se trata de la reclamación que un aspirante a ser trabajador de la empresa demandada ha formulado contra esta última por considerar que en el proceso de selección seguido a tal efecto se han vulnerado derechos fundamentales.

Se trata, según así resulta de lo actuado, de una convocatoria 'externa' para la selección y contratación de conductores que la EMT hizo pública en octubre del año 2016, a la que concurrió el hoy actor, y de la que éste resultó excluido, al no haber presentado en plazo la copia de los contratos por él aportados con el sello de la autoridad competente en materia laboral, resolución frente a la que el candidato acciona en estos autos, con la pretensión de que se declare nula la 1ª cláusula de la convocatoria, que hace referencia a dicho requisito, por considerarla contraria al art. 14 CE y discriminatoria.

La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada por la demandada, con cita de las SSTS de fechas 29-9-06 y 11-7-12 , ha desestimado, por razones de fondo, la demanda formulada, sin que contra dicho pronunciamiento haya interpuesto recurso la parte actora, y si solo la parte demandada, con el solo fin de que se estime la excepción por ella invocada, y se remita a las partes al orden jurisdiccional civil, ante quien, y a su juicio, deberán dirimir sus controversias, por considerarlo el único competente.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto se compone de dos motivos, en el 1º de los cuales, y con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 9 LOPJ y 2 de la LRJS , por considerar, en esencia, que este orden jurisdiccional no es competente para conocer de la demanda, al no haber trabajado el actor para la empresa, ni haber suscrito con ella un contrato de trabajo. Aduce, con cita, entre otras, de la sentencia de esta Sala de fecha 24-10-01 , que se trata de una situación previa a la existencia de una relación laboral, o fase pre-negocial, y que por ello el orden jurisdiccional competente debe ser el civil, dada la condición de la demandada, la EMT, que es una sociedad mercantil local.

Y en conexión con el anterior, articula la recurrente un 2º motivo, en el que, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción de los arts. 20 ET , 85 de la Ley de Bases de Régimen Local , 53 y 56 de la Ley 6/1997 y 38 CE . Aduce en síntesis la recurrente que la EMT es una SA, cuyo capital social se encuentra suscrito al cien por cien por el Ayuntamiento de Madrid, y en el que la obligación de contratar personal mediante concurso público dimana, no de la Ley, sino del Convenio Colectivo aplicable, de manera que, y siempre a su juicio, no hay acción para reclamar contra las empresas mercantiles sujetas al derecho privado frente a lo que es solo una mera expectativa. Se trata de una sociedad mercantil local, ex art. 85. ter, apartados 1 y 2, de la Ley 7/1985 , que se rige íntegramente por el ordenamiento jurídico privado, cualquiera que sea su forma jurídica, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, pues la EMT no es una sociedad estatal, ni una Administración Pública, con cita, entre otras, de las sentencias de esta Sala de fechas 16-12-02 y 24-10-01 , no sirviendo siquiera, como es el caso, invocar a tales efectos la vulneración de derechos fundamentales, cuando tal alegación carece de todo fundamento.



TERCERO.- La interconexión de estos dos motivos aconseja su examen y consideración de forma conjunta, habida cuenta de que lo que en ellos se pretende es que se declare que este orden jurisdiccional no es competente para conocer de la demanda origen de estos autos.

Es cierto, conforme así se argumenta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de fechas 24-10-01, recurso nº 3187/01 , 16-12-02, recurso nº 2233/02 , 8-3-02, recurso nº 5795/01 , y 26-3-03, recurso nº 3928/02 , todas ellas citadas por la recurrente, en pleitos asimismo seguidos contra idéntica demandada, la EMT, que para dirimir controversias como la que aquí se suscita se había declarado que era competente el orden jurisdiccional civil, y no el social, al no existir relación laboral entre las partes en litigio.

En efecto, y conforme así se recoge en la última de las citadas, ' (...) Sin la previa existencia de un contrato laboral efectivo no puede predicarse la de una relación jurídica laboral que constituya a la Administración en empleadora o empresaria y al contratante en trabajador de la misma y no entra en funcionamiento en su consecuencia, el art. 2.a) LPL pues no hay conflicto entre empresario y trabajador (...)' - para concluir de todo ello que - 'La consecuencia es clara: no existe competencia del orden jurisdiccional social sin un contrato laboral que la decante por imposibilidad de existencia de conflicto jurídico entre empresario y trabajador cualidades jurídicas que no ostentan quienes no han constituido entre si una relación jurídico- laboral (...)' - pues - 'nunca llegó a existir una relación jurídico-laboral entre el demandante y la empresa demandada' (...), 'remitiendo a las partes, si a su derecho conviniere, a la jurisdicción ordinaria común civil, oído el dictamen evacuado por el Ministerio Fiscal' .

Pero, y conforme asimismo se argumenta en la sentencia de instancia, con sustento en reiterada doctrina unificada posterior, en concreto en la STS de fecha 29-9-06, recurso nº 1778/05 , pese a tratarse entonces de una empresa pública, como es la empresa de turismo de la Comunidad Autónoma de Andalucía, lo que allí se cuestionaba, al igual que ahora, eran los ' actos de desarrollo del proceso de selección impugnado ', añadiendo que 'sin perjuicio de que se sometan a unas u otras normas sustantivas o de procedimiento, son actos de la referida empresa pública en cuanto entidad empleadora (...), lo que determina que el sometimiento al Derecho laboral ('Derecho privado' del trabajo asalariado) de la prestación de servicios del personal de la entidad demandada atraiga la cuestión al orden jurisdiccional social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 1º de la Ley de Procedimiento Laboral ('Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho')'. En suma - concluye -, la competencia para conocer de la posible existencia de la vulneración de los derechos fundamentales de los demandantes con motivo del proceso de selección llevado a cabo por la demandada es la social, tal y como entendió la sentencia de contraste. En la misma línea se pronunció la sentencia de esta sala de 17 de mayo de 1999 (recurso 1057/1998) en una reclamación de una trabajadora de la Radio Televisión de Andalucía y más recientemente la de 25 de julio de 2006 (recurso 2969/2005 ), referida a la impugnación de una convocatoria llevada a cabo para la selección en régimen de contratación laboral indefinida de personal para prestar servicios en la empresa pública 'Televisión Autonómica Valenciana '.

Y a esta misma conclusión llega, entre otras muchas, la reciente STS de fecha 9-4-18, recurso nº 77/2012 , al señalar que tratándose de una empresa pública, ' en cuanto entidad empleadora, ha de someterse al Derecho laboral en la prestación de servicios del personal, lo que atrae la cuestión al orden jurisdiccional social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 1° de la Ley de Procedimiento Laboral - en la actualidad, el art. 1 LRJS - ('Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho'), conforme a la doctrina de esta Sala IV/TS (..), porque la convocatoria impugnada es un acto de la empresa pública en cuanto entidad empleadora (...), competencia que se hace extensiva a los actos próximos, preparatorios y previos a la relación de trabajo' .

Es cierto que en el caso de autos estamos ante una empresa municipal, la EMT, que es una sociedad mercantil local, y no una sociedad estatal ni una Administración Pública, y que se rige por la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local. Pero, y precisamente por ello, y de conformidad a lo establecido en su art.85.2 - Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación: A) Gestión directa: a) Gestión por la propia Entidad Local. b) Organismo autónomo local. c) Entidad pública empresarial local. d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública -, así como a lo previsto en el art. 85.TER de la misma Ley - 1.Las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado siguiente de este artículo. - y - 2. La sociedad deberá adoptar una de las formas previstas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la escritura de constitución constará el capital que deberá ser aportado por las Administraciones Públicas o por las entidades del sector público dependientes de las mismas a las que corresponda su titularidad -, es por lo que hay que concluir que, y pese a no ser la EMT una empresa o entidad pública empresarial, de las contempladas en el art. 53 de la Ley de organización de la Administración General del Estado, a las que se refiere la citada doctrina, sin embargo, y conforme así se argumenta en la sentencia de instancia, le es de aplicación el mismo régimen que es propio de las empresas privadas, y como consecuencia la competencia para conocer de controversias como las aquí planteadas corresponde a este orden jurisdiccional social, en cuanto atinentes a actos próximos, preparatorios y previos a la relación de trabajo, ex art. 1.1 LRJS , cuando además lo que aquí está en cuestión es la forma de contratación externa, prevista y regulada precisamente en una norma laboral, como es el convenio colectivo de aplicación.

En razón a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, y confirmar la sentencia de instancia, sin expresa condena en costas, al no haber sido impugnado de contrario - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de MADRID, de fecha VEINTISÉIS DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO , en virtud de demanda formulada por D. Porfirio contra EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID, en reclamación de DERECHOS FUNDAMENTALES , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 706/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 706/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.