Sentencia SOCIAL Nº 1130/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3139/2021 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1130/2022

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORALILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintitrés de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3139/2021, interpuesto por Natalia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE GRANADA, en fecha 30/09/2021, en Autos núm. 1136/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Natalia en reclamación sobre DESPIDO, contra GESTIÓN Y DESARROLLO ALHAMBRA y MARTOS Y ROJAS SL, con intervención del FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/09/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda promovida por Dª Natalia, frente a GESTIÓN Y DESARROLLO ALHAMBRA SL, Y MARTOS Y ROJAS SL que no comparece pese a estar citado en legal forma, y:

1º) DEBO declarar improcedente el despido de 4 de Octubre de 2020, declarando extinguida la relación laboral entre las partes a fecha 4 de Octubre de 2020, acordando la extinción de la relación laboral en virtud del artículo 110.1 a) en relación al 23 de la LRJS y la sentencia del TS de 5 de marzo de 2019 160/2019, debiendo indemnizar las codemandadas con carácter solidario al actor en la cantidad de 1803,78€, sin el devengo de salarios de tramitación.

Y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los supuestos de los límites del art. 33 del ET.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante ha prestado sus servicios para las empresas demandadas desde el día 1 de SEPTIEMBRE 2007. En el grupo profesional de GEROCULTORA. Actualmente se encuentra de Excedencia por Cuidado de Hijos, regulada en el art. 46 del ET, desde que le fue concedida el pasado día 25 de Mayo de 2019. La actora remitió burofax con fecha de 14 de Octubre de 2020 para su reincorporación a la actividad profesional el día 24 de Noviembre de 2020, y no recibió respuesta al burofax y se presentó el día 24 de noviembre 2020 en el centro de trabajo, encontrándose éste cerrado.

SEGUNDO.- La empresa Martos y Rojas SL ha cesado en la actividad el 18 de octubre de 2020. La empresa GESTIÓN Y DESARROLLO ALHAMBRA SL, ha cesado en la actividad el 4 de octubre de 2020.

TERCERO.- Se ha intentado sin avenencia la preceptiva conciliación previa, en virtud de diligencias expedida por el CMAC donde hace constar la imposibilidad de celebración del acto de conciliación por lo que el mismo ha de tenerse por intentado sin efectos.

CUARTO.- La actora no ostenta cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Natalia, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, formuló demanda inicial contra la empleadora GESTIÓN Y DESARROLLO ALHAMBRA SL, aduciendo ostentar la categoría de gerocultora, antigüedad del 1-09-2007, salario de 1.108,33€ (equivalente al SMI vigente en el año 2020), se omitió la jornada, y se adujo que se encontraba en excedencia por cuidado de hijo menor desde el 25-05-2019 hasta el 24-11-2020.

2. Dicha parte, remitió burofax a la indicada empresa con fecha 14-10-2020 para ser reincorporada con fecha 24-11-2020, no siendo contestado.

3. Personada la trabajadora en la empresa el día 24-11-2020, estaba cerrada y sin actividad.

4. Al entender que dicha falta de respuesta constituía un despido improcedente o subsidiariamente nulo, formuló demanda contra la indicada empresa GESTIÓN Y DESARROLLO ALHAMBRA SL, calculando la indemnización por el periodo que trascurría desde el 1-09-2007 hasta el 24-11-2020, con aplicación del SMI vigente en el año 2020, por importe de 1.108'33€ al mes, concluía en una indemnización de 18.000'49€.

Dicha demanda, terminaba suplicando que 'tras los trámites legalmente establecidos, se dicte Sentencia por la que se declare:

- PRIMERO. - La improcedencia del despido, con la condena de la empresa al abono de la indemnización correspondiente a 33 días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, al amparo del art. 56 ET. Y junto con lo anterior se condene a la empresa demandada al pago de la cantidad DE LA INDEMNIZACIÓN que legalmente corresponda por la improcedencia del despido, por un total de 18.000,49€.

- SEGUNDO. - Que se inste a la demandada al abono del interés legal que corresponda en concepto de demora por la falta de pago de los salarios que se le adeudaban.

- TERCERO. - Que, para el caso de que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal; se declare la extinción de la relación laboral a la fecha en la que se dicte la sentencia. Con devengo de salarios de tramitación hasta extinción relación.

- CUARTO. - Que se declare subsidiariamente el Despido como nulo, con la obligación de reincorporación de la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir.'

5. Por Decreto de fecha 2-07-2021, se tuvo por ampliada la demanda frente a la empresa MARTOS Y ROJAS SL.

6. La sentencia dictada en la instancia, tras desestimar la excepción de caducidad esgrimida por el FOGASA, fija la antigüedad de la actora en fecha 5-04-2019, fecha en la que inicia la actividad por cuenta del empleador GESTIÓN Y DESARROLLO ALHAMBRA SL, ya que con anterioridad había prestado servicios para otros empleadores que no habían sido demandados.

Admitió la categoría profesional solicitada y el salario.

Admitió la existencia de despido improcedente con fecha 4-10-2020, fecha desde la que consta la baja de la empresa GESTIÓN Y DESARROLLO ALHAMBRA SL.

Se condena solidariamente a las empresas GESTIÓN Y DESARROLLO ALHAMBRA SL, y MARTOS Y ROJAS SL, a que indemnizaran a la demandante en la cantidad de 1.803,78€, sin el devengo de salarios de tramitación, declarando la extinción de la relación laboral con la fecha de la sentencia, conforme al artículo 110.1.a) en relación con el artículo 23 LJS y STS 5-03-2019 160/2019.

7. Por la demandante, se formuló recurso de suplicación sustentado en tres motivos destinados a la nulidad de la sentencia, revisión de los hechos probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de 'tener por hechas las manifestaciones en el mismo contenidas y por formalizado Recurso de Suplicación, procediendo a dictar en su día Sentencia por la que estime el recurso interpuesto y se estime la demanda en su integridad.'

8. En el indicado recurso, se pretendió incorporar como prueba documental una nómina comprensiva del periodo 1-05-2019 al 24-05-2019, lo que fue rechazado conforme al artículo 233 LJS, mediante auto de fecha 21-03-2022.

9. El recurso, no fue impugnado por ninguna parte.

SEGUNDO. - Con carácter previo se debe adelantar que se está en presencia de un recurso de naturaleza extraordinaria, donde los motivos de formulación, como la forma de llevarlos a cabo están tasados, de manera que escapa al principio dispositivo, el orden de formulación de los motivos, por ser cuestión de orden público procesal apreciable de oficio por la Sala.

Se examinarán los motivos, según el orden establecido por el artículo 193 LJS, y no según el orden por el que la parte los formula. Ya que, en todo caso, la nulidad que se esgrime al amparo del apartado a) de aquel precepto, de prosperar, haría innecesario examinar el resto de motivos.

TERCERO.- 1. En el tercer y último submotivo del presente recuso, se invoca el art. 193 a) de la LRJS por incongruencia interna de la sentencia por existir incongruencia interna entre el hecho probado Primero y fundamento de derecho segundo y tercero, falta de motivación. El artículo 120.3 de la Constitución dispone que las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciaran en audiencia pública y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, es decir, la ley exige a las sentencias exhaustividad y congruencia, de modo que la incongruencia o la falta de exhaustividad vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución.

Se alega por la asistencia letrada de la recurrente, que:

'La sentencia en el hecho probado primero indica que la trabajadora lo es desde el 1 de septiembre de 2007.

<> Para después en el FUNDAMENTO

"SEGUNDO.- (...) Partiendo de lo anterior y tras realizar un detenido examen de la prueba documental y la practicada en el acto de la vista, procede estimar acreditada la relación laboral habida entre la actora y la codemandadas en fecha de 5 de abril de 2019 puesto que no se ha acreditado la sucesión de empresas entre Remigio y Luz puesto que no han sido llamado al proceso al objeto de conformar la relación jurídico procesal y poder hacer alegaciones en defensa de sus derechos, estando los mismos llamados correctamente en los procesos en los que el actor apoya sus alegaciones para solicitar la misma, siendo por tanto la antigüedad fijada en 5 de abril de 2019, puesto que si bien Martos y Rojas SL si ha sido llamada al proceso, la actora no ha trabajado para la misma, y las empresas que a día de hoy gestionan la residencia no han sido llamadas al proceso. (...).

TERCERO.- De la prueba practicada en autos, valorada en su conjunto puede afirmarse que la relación laboral alegada por la actora con antigüedad de 5 de abril de 2019 ha quedado plenamente acreditada como se desprende la documental que se aportó en el acto de la vista y asimismo se ha probado que dicha relación laboral ha finalizado en fecha de 4 de Octubre de 2020, fecha desde la que consta la baja de la empresa. "

Por lo que hay una clara disonancia entre la fundamentación fáctica y la jurídica, que no solo no permite a esta parte depurar la litis por vía de recurso sino que si se atiende a los hechos probados no hay duda de sobre su antigüedad, para luego argumentar que la antigüedad lo es de de el año 2019. Lo cierto es que la trabajadora llevaba 12 años trabajando en su puesto de trabajo en la residencia DIRECCION000. Es por ello que nos encontramos ante incongruencia interna entre los hechos probados y fundamentos de derecho, falta de motivación ( TC 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; 198/2000, de 24 de julio, FJ 2 , y 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4 ; Sentencia: 218/2006 de 3 de julio 2006 ). Y es doctrina reiterada que concurre nulidad por incongruencia interna de la sentencia cuando tiene lugar una incompatibilidad o ausencia de coherencia dialéctica entre los hechos probados y los fundamentos de derecho de la misma ( TS 15 de febrero de 2017, recurso: 168/2016 ; 23 de enero de 2017, recurso: 60/2016 ) y que en última instancia se traduce en la carencia o insuficiencia de la motivación exigible' ( Tribunal Constitucional 117/1996, de 25 de junio ; TSJ Castilla La Mancha 15 de noviembre de 2018, recurso: 1353/2017 ).

2. Sin perjuicio de las vicisitudes habidas desde la inicial demanda, la sentencia de instancia, lo que literalmente dice en el hecho probado primero es: ' El demandante ha prestado sus servicios para las empresas demandadas desde el día 1 de SEPTIEMBRE 2007.'

Cierto es que, en dicha fecha, la relación laboral se inicia con la empresa persona física Remigio, como se desprende de la vida laboral. Empresa que no ha sido parte, como demandada.

En ningún momento de aquella demanda, como ya se ha razonado, se invoca por la asistencia letrada de la recurrente, que hubiese existido sucesión empresarial.

No cabe la introducción de hechos nuevos, que incluso varían la causa petendi de la antigüedad.

3. En el fundamento tercero, con valor de hecho probado aun cuando lo sea en sede inadecuada, se expresa que la antigüedad es la de 5 de abril de 2019, en base a la documental que se aportó en el acto de la vista.

Queda razonado en la sentencia lo que se tiene por acreditado, y la causa de ello, por lo que no existe la incongruencia aducida.

4. La parte actora, como exponía en la revisión fáctica, interesaba aquella antigüedad argumentando la subrogación empresarial.

Y ello lo hacía, conociendo el obstáculo jurídico que tenía para esgrimir aquella antigüedad y al tiempo demandar a una empresa que, no tenía vínculo laboral con la demandante en aquella fecha.

Luego al no existir indefensión material, dado que la parte ha podido alegar y probar lo que a su derecho ha convenido, procede desestimar el presente motivo.

CUARTO.- 1. A la vista del planteamiento efectuado en el presente motivo por la asistencia letrada de la recurrente, se precisa efectuar las siguientes consideraciones en relación a la revisión fáctica y su valoración.

a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

b) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que, además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que, dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

3. Tiene dicho esta Sala de lo Social del TSJ de Andalucía -Sede Granada- (Sent. 7-01-2010 Rec. 2248/2009) siguiendo al Tribunal Supremo, que ' el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por la que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( STS 26-09-1995).

En definitiva, la parte recurrente, ha de señalar el punto específico del contenido de cada documento, que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta ( STS 3-05-2001).

Igualmente reiterada jurisprudencia expone que es al Juez 'a quo' a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba, Art. 97.2 de la LJS, quien puede elegir, entre las efectuadas, las que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico y tal operación ha de ser inamovible en este momento, salvo error evidenciado mediante pruebas de la naturaleza antes dicha, documentos o pericias, y ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( STC nº 44/89 de 28 de febrero), una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional ( S. de la Sala de 12.12.98) teniendo en cuenta, además, que esta Sala ha declarado reiteradamente que ' los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones o conjeturas o interpretaciones.'

QUINTO.- 1. En el primer motivo del recurso se interesa la adición al hecho probado segundo de la siguiente frase:

'...trabajo para las empresas demandadas desde el día 1 de SEPTIEMBRE 2007, que se subrogaron en la relación laboral existente con las empresas Remigio y Luz, En el grupo profesional de GEROCULTORA ...'

Basa su pretensión en 'la documental que ya obra en autos, pues de lo contrario nos llevaría a conclusiones ilógicas. La trabajadora, se encontraba empleada para el mismo centro de trabajo con una serie de empresas que mantenían en todo momento unidad de marca, unidad de trabajadores -plantilla- y unidad de servicios que prestaban. La trabajadora cómo bien se indican en los hechos probados la actora trabajada 'para las empresas demandadas desde el día 1 de SEPTIEMBRE 2007. En el grupo profesional de GEROCULTORA'.

Se prosigue relatando en dicho motivo, la trayectoria profesional de la actora, con distintas empresas, entendiendo que la empresa actual se había subrogado en la anterior empresa persona física Luz, y por ello la antigüedad se debe remontar a la fecha solicitada del 1-09-2007.

Se prosigue aduciendo que, conforme a la vida laboral de la trabajadora, se puede comprobar trabaja para Remigio desde el 01/09/2007 hasta el 31/08/2008. Después del 12/01/2009 hasta el 31/05/2012 y trabaja para Luz desde el 1/06/2012 hasta el 4/04/2019 y para pasar a trabajar para GESTION Y DESARROLLO ALHAMBRA a partir del 5/04/2019.

Y se alega que, en la excedencia por cuidado de hijo, se le reserva su puesto de trabajo con la antigüedad en la anterior empresa. Y se prosigue invocando sentencias sobre dicha pretensión.

2. Es necesario recordar que las pretensiones de las partes deben ser claras y precisas, evitando introducir una amalgama de contenidos que impiden conocer realmente lo que se solicita, afectando a la Tutela Judicial Efectiva de la recurrente.

3. El presente motivo destinado a la revisión fáctica, tiene su apoyo en el artículo 193 LJS, en cuyo apartado b) LJS, dispone:

'El recurso de suplicación tendrá por objeto:

(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'

Como más arriba quedó expuesto, corresponde a la parte recurrente especificar qué es lo pretendido, fijando la redacción del hecho que se pretende revisar, el que literalmente debe responder a los específicos medios de prueba documental o pericial propuestos, admitidos y practicados en el acto del juicio oral, debiéndose especificar el número de folio, o el número del documento, o en su caso, el número del PDF del que se desprenda la redacción propuesta, sin valoraciones subjetivas o conjeturas de parte.

4. En el presente motivo se advierte que la parte recurrente, pretende introducir un hecho nuevo que no se menciona en su demanda, como es la sucesión empresarial, obviando las limitaciones formales que impone el artículo 233 LJS, así como el artículo 85.2 LJS.

Dicha parte concreto las partes demandadas, sin que, en ningún momento en su demanda y ampliación, se refiriese al fenómeno de la sucesión empresarial por asunción de la plantilla ( art. 44 ET).

5. Examinado el PDF nº 28, en el que obra la vida laboral de la recurrente, se observa que:

De dicho documento, en modo alguno, cabe estimar que se ha producido una sucesión empresarial, debiendo concurrir unos requisitos que en ningún momento se han invocado ni probado, en el momento procesal oportuno, no habiendo sido parte aquellas empresas, dado que no fueron demandadas.

Al no concurrir los requisitos expuestos, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- 1. El segundo motivo destinado a la censura jurídica, se comprende diferentes submotivos:

1.A. - En el primero se invoca la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por infracción del Artículo 44 ET, así como artículos 2 y 4 de Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 y de la doctrina que la desarrolla entre otras SSTS 4 de octubre 2003, rec. 585/2003; y [ 3] 15 de julio 2003, rec. 3442/2001; 1878/2002; y 1973/2002, STS 30 de noviembre 2016 rec. 825/2015. y

En síntesis, se alega que, la infracción se produce al no estimar la sentencia de instancia que 'existe subrogación de empresas, al aplicar la doctrina sobre la solidaridad empresarial y al no entender que ha existido subrogación de empresas, y por tanto entender que la antigüedad de la trabajadora no lo es desde el día que entro a trabajar en el centro de trabajo sino desde la subrogación de la última empresa. Todo ello; según la argumentación de la sentencia; al no ser traídas al procedimiento, cuando lo cierto es que siguiendo con las consecuencias legales que el art. 44 ET, este impone a la empresa sucesora la asunción solidaria de las obligaciones y de las deudas de la sucedida, (obligaciones laborales en concepto amplio) siguiendo con la argumentación del TS (que sigue la de las SSTS 4 de octubre 2003, rec. 585/2003; y [ 3] 15 de julio 2003, rec. 3442/2001; 1878/2002; y 1973/2002).'

Y se prosigue aduciendo que, constaba en el procedimiento que la empresa había asumido la totalidad de la plantilla, que el centro de trabajo era el mismo (Residencia DIRECCION000), que el puesto de trabajo y categoría de la actora era el mismo desde el año 2007. Y se llega a afirmar que, existía una relación solidaria entre Remigio y Luz y GESTIÓN Y DESARROLLO ALHAMBRA SL. O al menos entre las últimas dos.

Y se continúa alegando, sobre la interpretación del artículo 44 ET y la Directiva y sentencias que invoca sobre la sucesión empresarial, efectuando una amalgama de criterios y valoraciones jurídicas. Y se llega a la siguiente conclusión: 'Esta parte no alega en este motivo por vía del relato fáctico que la sentencia de Instancia, ahora impugnada, no haya realizado una ponderación del acervo probatorio en sentido contrario de entender que existe solidaridad y subrogación de empresas (que también se alega en el motivo primero). Lo que se solicita ahora es que con la prueba documental que ya obra, es que se corrija la misma pues en atención a la doctrina aplicable ex art. 44 ET pues, siguiendo el discurso lógico de la propia sentencia, se puede apreciar subrogación empresarial y la solidaridad de la empresa GESTIÓN Y DESARROLLO ALHAMBRA SL. demandada, con los empresarios anteriores Remigio y Luz, cuando esta respondería solidariamente frente a la trabajadora. Además, esta demandada si ha sido llamada al procedimiento, no comparece y nada prueba en contra de la antigüedad, subrogación de empresas y cuando es perfectamente posible declarar su obligación de respetar las relaciones anteriores y los derechos adquiridos de los trabajadores como es la antigüedad de la relación. Todo ello teniendo en cuenta que la subrogación se puede apreciar; en el caso concreto en atención a las pruebas, pues todo ello apunta (como se han declarado en los casos similares de otros trabajadores que consta en autos); que la entidad laboral DIRECCION000 de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación entidad económica organizada de forma estable.

Lo contrario conllevaría exigir a la parte más vulnerable de la relación soportar las consecuencias de sucesivas transmisiones de empresa, exigir que pruebe el cumplimiento de las obligaciones de de información que al empresario le competen.'

1.B. - Según se puede entender, lo pretendido en el presente motivo es 'apreciar subrogación empresarial y la solidaridad de la empresa GESTIÓN Y DESARROLLO ALHAMBRA SL. demandada, con los empresarios anteriores Remigio y Luz, cuando esta respondería solidariamente frente a la trabajadora.'

El recurrente da por realizada la sucesión empresarial entre Remigio y Luz, y esta a su vez por Gestión y Desarrollo Alhambra SL, para lo que no basta alegarlo sino que hay que probarlo, y para ello se deben haber cumplido, entre otros, el que sean llamados como parte demandadas.

No se puede estimar lo solicitado, por los argumentos ya expuestos en el anterior motivo, que en aras a la brevedad se dan por reproducidos.

1.C.- La solidaridad, implica que el acreedor se puede dirigir contra cualquiera de los deudores condenados ( arts. 1141 y 1144 CC), lo que, en aras al derecho de defensa, como manifestación de la Tutela Judicial Efectiva, deben haber sido parte en el presente litigio, lo que no se produjo, dado que no fueron parte ni Remigio ni Luz, al no ser demandados, por lo que sería ilegal su condena.

Por los razonamientos expuestos, se desestima el presente motivo.

2.A.- El en segundo submotivo se alega la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por infracción del artículo 46.3 E. T. en relación con el art. 44 ET. Y arts. 3.1 de la Directiva 2001/23 y de la doctrina que lo desarrolla, STS 21 febrero 2013 entre otras; e infracción del artículo 71 Resolución de 11 de septiembre de 2018, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio).

En síntesis, se aduce que, la sentencia impugnada, infringe el art. 46.3 ET en lo referente a la excedencia por cuidado de hijos, la cual constituye una RESERVA DE PUESTO que dista de la reserva excelencia voluntaria - que no tiene reserva sino derecho preferente de reingreso-. Y se prosigue con la cita de diversas sentencias sobre el derecho al reingreso.

Se vuelve a insistir en el planteamiento de la subrogación de la empresa Gestión y Desarrollo Alhambra SL en la empresa Eva María León Gómez, entremezclando sentencias, invocando el artículo 71 del Convenio citado a efectos de la subrogación del personal.

'En definitiva, esta parte entiende que en aplicación de los art. 44, 46.3 ET, y 3.1 Directiva 2001/23 y en particular el art. 71 del Convenio Colectivo, mantienen derechos de reingreso de los excedentes, que nuestra normativa protege al trabajador excedente frente al despido, porque su relación laboral sigue viva, y le dota del derecho a conservar el puesto de trabajo en su caso. Todo ello de conformidad a los principios de conservación del puesto de trabajo por imperativo legal. No entendemos acertada la decisión de la Juzgadora de Instancia en este caso, pues el inicio de la relación laboral con la demandada no se realiza como un contrato autónomo, sino como una reserva del puesto de trabajado de la trabajadora en excedencia por la empresa entrante.

De hecho, como se puede comprobar en la documentación probatoria otra correspondencia de la demanda lo que se solicita y se acepta por la empresa GESTION Y DESARROLLO ALHAMBRA SL (MOTIVO PRIMERO DE RECURSO) es una PRORROGA de la excelencia concedida por la anterior empresa Eva Ma León Gómez, (Véase certificaron doc probatoria de la demanda). Por tanto, la interpretación de la sentencia impugnada es contraria a la intencionalidad y finalidad teleológica de la normativa.'

2. B. - La reiteración del recurrente sobre la misma pretensión conlleva en aras a la brevedad, dar por reproducido lo que ya se ha razonado para rechazar la indicada petición.

La antigüedad de la actora es la de 05-04-2019.

No se ha producido una sucesión empresarial, o en su caso, una solidaridad entre empresas, que no han sido parte.

2. C.- La petición de excedencia por cuidado de hijos de la actora, tuvo tres momentos:

- La solicitud de excedencia por cuidado de hijos, desde el 25-05-2019 al 30-09-2019.

- Petición de prórroga por ocho meses, desde el 1-10-2019 al 24-05-2020.

- Nueva petición de prórroga por otros seis meses, desde el 24-05-2020 hasta el 24-11-2020.

Dichos datos, cruzados con el informe de vida laboral, conlleva rechazar que las peticiones de excedencia por cuidado de hijos se formulasen a otras empresas.

2.D.- No obstante, y a la vista del suplico del presente recurso en relación con el apartado tercero del suplico de la demanda, como dice la STS nº 211/2021 de 17 de febrero (RJ 2021544), en los supuestos en los que se declara el despido improcedente y en la misma sentencia se acuerda la extinción de la relación laboral con derecho a indemnización por imposibilidad de readmisión por cierre de la empresa o cese de la actividad empresarial, cabe la condena a salarios de tramitación,hasta la fecha de la sentencia, atendiendo a una interpretación sistemática y finalista del art. 110.1.b) LJS, siempre que el trabajador haya efectuado la solicitud a la que alude el precepto.

Por las razones expuestas se estima parcialmente el presente motivo.

Por los razonamientos expuestos se estima parcialmente el recurso y se revoca la sentencia de instancia en los extremos indicados.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Natalia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE GRANADA, en fecha 30/09/2021, en Autos núm. 1136/2020, seguidos a instancia de Natalia, en reclamación sobre DESPIDO, contra GESTIÓN Y DESARROLLO ALHAMBRA y MARTOS Y ROJAS SL, con intervención del FOGASA, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, declarando el derecho a los salarios de tramitación de la demandante hasta la fecha de aquella, confirmando el resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3139.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3139.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'