Sentencia Social Nº 1131/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2341/2008 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01131/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102927, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2341/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Claudio

Recurrido/s: I.N.S.S., T.G.S.S.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO DEMANDA 81/2008

SENTENCIA Nº: 1.131/2009

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a diecisiete de Abril de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 2341/2008, formalizado por el Procurador _ANA LUISA BERNARDO FERNANDEZ asistido del Letrado JOSE MANUEL BERNARDO GONZALEZ, en nombre y representación de Claudio , contra la sentencia de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 81/2008, seguidos a instancia de Claudio frente al I.N.S.S., y la T.G.S.S., parte demandada representada por el letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Al demandante D. Claudio , nacido el 22-11-1934, con NAFSS NUM000 (RETA), le fue reconocida por el INSS con efectos económicos de 1-12-1989 pensión de I.P.Total para el ejercicio de su profesión habitual de propietario de bar, a razón del 55% de una base reguladora mensual de 42.841 ptas y derivada de enfermedad común. Por sentencia dictada el 17-10-90 por este mismo Juzgado de lo Social (demanda 1060 -90) se ratificó que estaba incapacitado permanente en el grado de total para su profesión habitual consistente en regentar un bar, denegándole su calificación como incapaz permanente absoluto. F. 36º útil. Presentaba entonces "hemiparesia derecha residual secundaria a isquemia hemisférica izda, deambulando con ayuda de bastón; discoartrosis en C5-C6 y C6-C7".

2º.- Con efectos de 21-3-92 se le reconoció después por la entidad gestora el grado de I.P. Absoluta, para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común (porcentaje del 100% de la base reguladora), fijándose como cuadro clínico residual "Hemiparesia derecha residual, discoartrosis C6-C7, espondilolistesis L5 grado I, discoartrosis L5-S1 franca, osteofitosis lumbar".

3º.- El 20-12-1994 reinició su actividad como empresario de bar lo que no comunicó a la entidad gestora, contratando como camarera por tiempo indefinido a su hija Dña Carmela el 20-12-94, como ayudante de camarero el 15-12-97, también por tiempo indefinido, a su yerno que lo es desde 31-8-96, D. Rafael . Hija y yerno (junto con el hijo de ambos Rafael nacido el 28-2-05) conviven con el demandante y su esposa ( Maribel ) en el mismo domicilio sito en El Berrón; encontrándose el Bar ubicado en "El Cruce-El Berrón".

Otros trabajadores contratados lo son Dña. Marí Luz desde 1-6-04, Dña. Clemencia (cocinera) desde 15-10-02 y Dña. Leocadia desde 1-10-07, ninguno de ellos como gerente o administrador del negocio de hostelería.

4º.- Tiene reconocido un grado de minusvalía del 72% el actor desde 18-1-1993.

No consta que su estado clínico residual haya mejorado desde que fue declarado inválido permanente absoluto.

5º.- La ITSS de Asturias visitó el centro de trabajo el 25-2-03 a las 18:50 h. constatando en presencia del hoy demandante que su esposa ( Maribel ) siendo pensionista de jubilación desde 1-10-01 realizaba labores en la cocina del bar. Girada por la Inspección nueva visita el 24-5-07 a las 12:35 h ("Cafetería El Cruce") comprobó que el demandante se encontraba sirviendo café a la clientela detrás de la barra del establecimiento. Lo que puso en conocimiento de la entidad gestora INSS. Se trata de un establecimiento de tamaño medio.

6º.- Iniciado en el INSS en 08/2007 expediente de declaración de incompatibilidad entre la pensión de IPA reconocida y la actividad laboral ejercida se concedió trámite de audiencia al interesado que, evacuado, se vio seguido de resolución de 28-9-07 del sentido (sic).

1."Declarar incompatible la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta y el ejercicio simultáneo de la actividad laboral en bar desde 1-10-2003 a 30-9-2007 y proceder, en consecuencia, a la suspensión del abono de la prestación con efectos 1-10-2007, en tanto en cuanto se mantengan las causas que dieron origen a la declaración de incompatibilidad.

2. Declarar como indebidamente percibida la cantidad de 27.378,33 euros en el período de tiempo comprendido entre 1-10-2003 y 30-9-2007 y cuyo desglose es como sigue:

01-10-2003 a 31-12-2003 1.536,93 €

01-01-2004 a 31-12-2004 6.681,08 €

01-01-2005 a 31-12-2005 6.908,30 €

01-01-2006 a 31-12-2006 7.087,92 €

01-01-2007 a 30-09-2007 5.164,10 €

3. Declarar el deber de reintegro por su parte de la citada cantidad, pudiendo usted efectuarlo mediante transferencia bancaria a la cuenta que el Instituto Nacional de la Seguridad Social tiene en Cajastur, número 2048 0000 24 0410001330, debiendo aportar con posterioridad justificante de ingreso bancario de la cantidad adeudada, en el que deberán constar su nombre y apellidos y su DNI, disponiendo de un plazo de treinta días para efectuar el abono".

7º.- Presentada reclamación previa el 14-11-07 fue expresamente desestimada por resolución posterior de 29-02-2008. Se había presentado la demanda rectora el 25-1-08; el primer señalamiento de 12-3-08 se suspendió por huelga de funcionarios judiciales (de 6-2-08 a 7-4-08), el 2º de 2-6-08 por enfermedad del Letrado de la parte actora, celebrándose finalmente los actos de conciliación y juicio el día 16-07-08.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por el actor frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y que contenía pretensión encaminada a que se acordase dejar sin efecto la resolución del Instituto demandado de fecha 28 de septiembre de 2007. En esta resolución por dicha Entidad se declaró incompatible, en relación al actor, la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta y el ejercicio simultáneo de la actividad laboral en bar desde el 1-10-2003 al 30-09-2007 y se procedió, en consecuencia, a la suspensión del abono de la prestación con efectos de 1-10-2007 en tanto en cuanto se mantuvieran las causas que dieron origen a la declaración de incompatibilidad, declarándose como indebidamente percibida la cantidad de 27.378,33 euros en el periodo comprendido entre 1-10-2003 y 30-09-2007 y el deber de reintegro por el demandante de la citada cantidad.

Frente a dicha sentencia desestimatoria se alza en suplicación el demandante, formulando en el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, dos motivos, uno encaminado a la revisión de hechos probados y otro destinado al examen de la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

SEGUNDO.- Por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el primer motivo de suplicación se interesa por el recurrente la revisión de los hechos probados tercero, cuarto y quinto de la sentencia de instancia. En concreto sus pretensiones revisoras son:

a) en cuanto al hecho probado tercero pretende el recurrente su sustitución por el contenido que indica en el escrito de formalización, y que en realidad consiste, por un lado, en que al inicio del mismo se diga "El 20-12-94 se da de alta en la Seguridad Social como autónomo de bar, contratando... " en lugar de lo consignado en la sentencia de instancia y que dice "el 20-12-94 reinició su actividad como empresario de bar lo que no comunicó a la entidad gestora, contratando....". Por otro lado que se suprima de su contenido la expresión final que dice "..., ninguno de ellos como gerente o administrador del negocio de hostelería". Apoya tal modificación propuesta en los documentos obrantes a los folios 78 a 85 de los autos.

b) en relación al hecho probado cuarto de la sentencia de instancia que señala "Tiene reconocido un grado de minusvalía del 72% el actor desde 18-1-1993. No consta que su estado clínico residual haya mejorado desde que fue declarado invalido permanente absoluto", interesa el recurrentes se adicione a su contenido el siguiente texto "si no agravado por el paso del tiempo, el incremento de la degeneración artrósica de los segmentos dorso-lumbares afectados con atrofia-pérdida de masa muscular que lo imposibilitan para cualquier tipo de actividad". En apoyo de esta pretensión revisora señala el recurrente el informe médico obrante a los folios 64-66 de los autos.

c) por último y en relación al hecho probado quinto, pretende su sustitución por el siguiente texto alternativo que propone: "La ITSS de Asturias visitó el centro de trabajo el 24-5-07 a las 12:35 h Bar El Cruce, comprobando que el demandante se encuentra atendiendo a la clientela desde la barra el propietario dado que el camarero hubo de acudir urgentemente a su domicilio en el piso superior al haberle notificado que su hijo de corta edad se había puesto enfermo de repente. Lo que puso en conocimiento de la entidad gestora INSS". Tal pretensión la apoya en la documental obrante al folio 67, la incorporada entre los folios 74 y 75 y la del folio 70.

En cuanto a tal plural intento revisor resulta preciso tener en cuenta que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -. En su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación y sólo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia se impone como única realidad con la que, mediante la extracción, de las consecuencias jurídicas pertinentes dar solución al conflicto suscitado. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina de suplicación, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el vigente artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (anterior artículo 632 ), conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Tales consideraciones expuestas determinan que ninguna de las propuestas revisoras articuladas puedan tener favorable acogida, pues: a) ya consta en el relato fáctico de la sentencia, no obstante su emplazamiento en la fundamentación jurídica, (párrafo primero del fundamento de derecho segundo), el hecho de que el actor solicitó el alta y consiguiente cotización ante la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que su incorporación al relato de hechos probados resulta innecesario; b) ya figura en el relato que no hay constancia de que el estado clínico residual del actor haya mejorado desde que fue declarado invalido absoluto, resultando innecesario determinar si ha experimentado agravación alguna, siendo además inhábil a tales efectos el informe médico en que se apoya; c) apoya el recurrente sus pretensiones en documental que no cita pormenorizadamente sino de forma genérica, y de los cuales no resulta además de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de deducciones o suposiciones, el hecho que se pretende incorporar.

Por todo lo expuesto, las solicitudes para cambiar las premisas fácticas de la sentencia deben ser rechazadas en su totalidad.

TERCERO.- Ya por la vía del examen del derecho aplicado, en el segundo motivo de suplicación formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente la infracción del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social y artículos 137.2 y 5, y 138 del citado Texto Legal.

En el presente caso son hechos a tener en cuenta los siguientes: el actor, nacido en el año 1934 y afiliado al RETA, fue declarado afectado de incapacidad permanente total, con efectos económicos de 1 de diciembre de 1989, para su profesión habitual de propietario de bar por presentar una hemiparesia derecha residual secundaria a isquemia hemisférica izquierda, deambulando con ayuda de un bastón y discoartrosis en C5-C6 y C6-C7; con efectos de 21 de marzo de 1992 se le reconoció una incapacidad permanente absoluta, siendo entonces su cuadro el de hemiparesia derecha residual, discoartrosis C6-C7, espondilolistesis L5 grado I, discoartrosis L5-S1 franca y osteofitosis lumbar; no consta que su estado clínico residual haya mejorado desde que fue declarado invalido permanente absoluto; el 20 de diciembre de 1994 el actor reinició su actividad como empresario de bar, con consiguiente solicitud de alta y cotización ante la TGSS y sin comunicación al INSS, contratando como camarera a su hija ese mismo día por tiempo indefinido, y en diciembre de 1997 a su yerno, y posteriormente a otros tres trabajadores, una en junio de 2004, otra -una cocinera- en octubre de 2002 y la última en octubre de 2007; ninguno de los contratados lo ha sido como gerente o administrador del negocio de hostelería; el 24 de mayo de 2007 a las 12:35 horas la Inspección de Trabajo giró visita al centro de trabajo (Cafetería el Cruce) y el demandante fue encontrado sirviendo café a la clientela detrás de la barra del establecimiento, que es un establecimiento de tamaño medio, lo que se puso en conocimiento del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que inició expediente de declaración de incompatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida y la actividad laboral ejercida, en el que recayó la resolución de 28 de septiembre de 2007 que el demandante impugna en la demanda por él promovida y que fue desestimada en la instancia.

Pronunciamiento que la Juzgadora sustenta en que no se está ante una actividad marginal o inhabitual, pues la condición de empresario de hostelería en el actor se ha prolongado en el tiempo desde el 20 de diciembre de 1994, después de haber sido declarado invalido permanente total para la misma profesión de autónomo de bar, en diciembre de 1989, e incluso después de haber sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio con efectos económicos de 21 de marzo de 1992, resultando también corroborado que no ha contratado a nadie como administrador de negocio, por lo que su condición de empresario de hostelería, ejerciendo las funciones que le son propias, excede de los límites permitidos por el artículo 141.2 de la LGSS ya que supera los parámetros de marginalidad, carácter residual y de manifestación esporádica de los que habla la jurisprudencia al referirse a actividades compatibles con el estado del inválido en caso de Incapacidad Permanente Absoluta o Gran Invalidez.

Dispone el articulo 141.2 de la LGSS que las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión. Es decir tal precepto declara compatible la pensión de invalidez absoluta o gran invalidez con determinadas actividades laborales, no cerrando la posibilidad de que el trabajador declarado en tales situaciones de invalidez desarrolle actividades, lucrativas o no, que sean compatibles con su estado, pero lo que resulta difícil de aceptar es que tal compatibilidad se de entre la situación de incapacidad permanente absoluta y el desarrollo de la misma actividad o profesión habitual de propietario de bar que determinó la inicial declaración de incapacidad permanente total (con efectos de diciembre de 1989), y que el demandante reinició posteriormente el 20 de diciembre de 1994, con posterioridad a ser declarado afectado de invalidez permanente absoluta, cursando nueva alta como autónomo de bar, lo que determina que es el dueño y administrador del negocio, y si bien en el centro hay trabajadores por cuenta ajena, es lo cierto que ninguno de ellos lo es como gerente o administrador, lo que viene a significar, ante la ausencia de constatación de hechos que demuestren lo contrario, que sigue manteniendo el demandante la administración y gestión del negocio, actividades que no son de escasa significación, quedando personificadas en el mismo la representación y explotación total del negocio, mostrándose por ello incompatible dicha actividad con el percibo de la pensión.

Por lo expuesto, resulta que la decisión de instancia no ha incurrido en las infracciones normativas que denuncia el recurso, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Claudio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Invalidez Permanente Absoluta y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.