Sentencia SOCIAL Nº 1131/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 903/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 903/2019
NIG PV 20.05.4-18/003226
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0003226
SENTENCIA N.º: 1131/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a once de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Severino , contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social nº 2 de los de San Sebastián- Donostia, de fecha 1 de Febrero de 2019 , dictada en proceso que
versa sobre materia de DESPIDO (DSP) , y entablado por el - ahora también recurrente -, DON Severino
, frente a la - Empresa - 'BIHARKO GIPUZKOA, S.L.' , interviniendo en el procedimiento como -
parte interesada no demandada -, el - Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA')
, respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien
expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'El demandante, D. Severino , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada con antigüedad del día 7/03/2008, percibiendo un salario mensual de 1.468,41 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º.-) El día 16-10-2018, recibió el demandante carta por la que se le comunicaba su despido, por causa disciplinaria, con efectos de ese mismo día. Señalaba la carta de despido: Muy Sr. nuestro: La Dirección de BIHARKO GIPUZKOA, S.L empresa que gestiona el Centro Residencial Txara 2 en el que Ud. presta servidos como auxiliar de enfermería le notificó mediante burofax, en fecha 16 de octubre de 2018, propuesta de sanción en relación a varios incidentes protagonizados por Ud. y que le fueron detallados.

Según su calendario laboral para el presente año, Ud. tenia asignados los siguientes turnos de trabajo en estas fechas: Día 11/10/2018: Tenia un turno de mañana en horario de 8:00-11:00 horas y no vino a trabajar, ni ha justificó su ausencia.

Día 13/10/2018: Tenia un turno de mañana en horario de 8:00-11:00 horas y no vino a trabajar, ni ha justificó su ausencia.

Día 14/10/2018: Tenía un turno de mañana en horario de 8:00-11:00 horas y no vino a trabajar, ni ha justificó su ausencia.

Día 15/10/2018: Tenía un turno partido en horario de mañana (8:00-10:30 horas) y de tarde (17:30-21:00 horas) y no vino a trabajar, ni ha justificó su ausencia.

En este sentido el artículo 59 del Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo a la promoción de la autonomía personal, que es de aplicación la relación laboral que le une con esta empresa, dispone que el personal podrá ser sancionado por la empresa, en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de las faltas y sanciones siguientes: Así, el apartado 3 del artículo 59 C) del citado Convenio tipifica como falta muy erave: 'La falta de asistencia al trabajo no justificada durante más tres días en un periodo de treinta'.

De conformidad con lo establecido en ese artículo 59. las sanciones que podrán imponerse por la comisión de las faltas muy graves oscilan entre la suspensión de empleo y sueldo de 30 a 90 días o despido.

A la vista de las circunstancias concurrentes en este caso, es evidente que Ud. faltó a su puesto de trabajo sin causa justificada durante cuatro días, puesto que su calendario laboral reflejaba turnos de trabajo en esas fechas, lo que obligó a la Dirección del Centro a reorganizar los servicios para asegurar la cobertura asistencial necesaria para las personas usuarias del Centro Residencial Txara 2.

Por todo ello, se propuso la sanción de DESPIDO.

Del mismo modo se le comunicó que, conforme al articulo 60 de citado Convenio colectivo, para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el personal afectado tenía derecho a formular alegaciones por escrito en e! plazo de 5 días naturales. Por ello, se le concedió un plazo de CINCO DÍAS naturales para que formulara alegaciones sobre los hechos imputados.

Transcurrido el plazo de cinco dias, no hemos recibido ningún escrito que contuviera alegaciones sobre los hechos descritos, por lo que entendemos su conformidad, tanto con esos hechos como con la valoración de los mismos.

Por todo ello, la Dirección de esta empresa , en atribución de las facultades que tiene conferidas le considera autor de una falta muy grave al faltar al trabajo sin causa justificada durante cuatro días, en las fechas ya señaladas y ha decidido imponerle la sanción de DESPIDO que tendrá fecha de efectos el día de hov. 23/10/2018.

Del mismo modo le comunicamos que pondremos a su disposición la liquidación de la nómina y finiquito correspondientes a través del sistema habitual establecido en la empresa y que le será abonado mediante transferencia bancaria a su número de cuenta.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 60 de ese Convenio daremos notificación de esta sanción a las delegadas.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo.

3º.-) El demandante no acudió a su puesto de trabajo los días 11/10/2018, 13/10/2018, 14/10/2018, 15/10/2018.

4º.-) La empresa inició expediente disciplinario al demandante, comunicado al Comité de empresa el día 16-10-2018. El Comité de empresa consultó con los servicios jurídicos y no presentó alegaciones.

5º.-) El demandante no es ni ha sido en el último año representante legal ni sindical de los trabajadores.

6º.-) El día 2-10-2018, se libró Mandamiento del Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia al Sr. Director del Centro Penitenciaro de Martutene para que admitiera en calidad de penado al demandante para cumplir la pena de 3 meses de prisión. El demandante ingresó en prisión el día 11-10-2018.

7º.-) El demandante acudió el día 9-10-2018 a los servicios de asesoramiento sindical y se entrevistó con D. Pedro Jesús , asesor sindical, que llamó telefónicamente a D. Adrian , responsable de recursos humanos de la empresa demandada. Mantuvieron conversación telefónica en la que D. Adrian manifestó que veía probable la concesión de una excedencia voluntaria para que el demandante pudiera cumplir la pena de prisión.

8º.-) El demandante acudió junto a Dña. María Antonieta , delegada y miembro del Comité de empresa, el día 9-10-2018 y se entrevistó con la Directora del Centro en el que presta servicios el demandante, Centro Residencial Txara 2, Doña Amelia . Mantuvieron una conversación verbal y la Directora manifestó que sería posible la concesión de una excedencia voluntaria para el tiempo que permaneciera en prisión el demandante.

Se entregó a la empresa el documento que obra al folio 65 de autos.

9º.-) El demandante no es ni ha sido en el último año representante legal ni sindical de los trabajadores'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Severino frente a la empresa 'BIHARKO GIPUZKOA, S.L.', y ABSUELVO a 'BIHARKO GIPUZKOA, S.L.', de los pedimentos en su contra formulados'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Severino , que fue impugnado por la - Mercantil demandada -, 'BIHARKO GIPUZKOA, S.L.'.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 15 de Mayo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 16 de Mayo, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación , Deliberación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 11 de Junio; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.



SEXTO.- El Magistrado Sr. Asenjo Pinilla, encontrándose de Permiso Oficial en la jornada de la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso , ha sido sustituído por el Magistrado Sr. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que D. Severino frente a la empresa 'BIHARKO GIPUZKOA, S.L.', y ha absuelto a la demandada de todas las pretensiones, tras declarar procedente el despido disciplinario impugnado.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Severino , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193- c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en los artículos 25.2 de la Constitución y 56 del Convenio Colectivo de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo a la promoción de la autonomía personal.

Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que el precepto convencional, regulador de la excedencia voluntaria, prevé que, en casos de urgente necesidad, se exceptúa al solicitante de tal excedencia de los requisitos de hacerlo por escrito y con un preaviso de 30 días; que, en el caso, está acreditado en la propia Sentencia que hubo una conversación con la empresa sobre la excedencia voluntaria del demandante y que la empresa dijo que lo veía probable o posible, lo que debe llevar a entender que la solicitud de la excedencia se realizó; que ha de estarse a la finalidad constitucional resocializadora de las penas privativas de libertad; que el demandante actuó en todo momento con buena fe y lealtad al comunicar a la empresa su entrada en prisión.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no combatido por el recurrente. Son los siguientes: el demandante presta servicios para la demandada como auxiliar de enfermería desde 2008; el día 2 de octubre se libró Mandamiento del Juzgado de Instrucción a la prisión de Martutene admitiera al demandante en calidad de penado; el demandante acudió el día 9 de octubre a los servicios de asesoramiento sindical y se entrevistó con el Sr. Pedro Jesús , asesor sindical, que llamó telefónicamente al Sr. Adrian , responsable de recursos humanos de la empresa demandada, manteniendo ambos conversación telefónica en la que el Sr. Adrian manifestó que veía probable la concesión de una excedencia voluntaria para que el demandante pudiera cumplir la pena de prisión; el mismo día el demandante acudió junto a la Sra. María Antonieta , delegada y miembro del Comité de empresa y se entrevistó con la Directora del Centro en el que presta servicios el demandante, manifestando la Directora que sería posible la concesión de una excedencia; el trabajador no acudió al trabajo los días 11, 13, 14 y 15 de octubre de 2018 por haber ingresado en prisión el día 11 de dicho mes para cumplir condena de 3 meses; la empresa ha tramitado expediente disciplinario en el que ni el demandante ni el Comité de empresa han formulado alegaciones y ha despedido disciplinariamente al trabajador por tales ausencias .

La cuestión que se debate en esta sede de suplicación es doble: de un lado, si esas conversaciones del asesor sindical Sr. Pedro Jesús con el Sr. Adrian y del demandante y la representante unitaria con la Directora del Centro permiten concluir que hubo una petición formal de excedencia voluntaria del trabajador y, de haber sido así, si tal petición cumple los requisitos del artículo 56 del Convenio Colectivo aplicable; de otro lado, si la finalidad resocializadora de la pena de privación de libertad obliga a dar la pretendida calificación de nulidad o improcedencia del despido disciplinario analizado.

Comenzaremos por la última cuestión, pues es un debate de carácter más general y ya resuelto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, más en concreto, por la STS 435/2018, de 24 de abril ¿ Rcud. 1351/16 -, que, si bien es verdad que dilucidaba sobre hechos distintos, entendemos que formaliza una doctrina aplicable también al presente caso. Cierto es que en aquel supuesto el TS resuelve sobre un caso de ingreso en prisión por un tiempo de unos ocho meses, no comunicado a la empresa, pero del que la misma tuvo conocimiento, sin que se decidiera el despido, entendiendo que hubo abandono y que la negativa empresarial a reintegrarlo en su trabajo a la salida de prisión no constituía despido. En esta ocasión, el TS razonó como sigue: '(¿) Profundizando en lo señalado, hemos de añadir que la pervivencia de la relación de trabajo durante el tiempo de estancia en prisión no puede basarse en la mera notificación del ingreso por parte del trabajador cuando no va acompañada de ninguna otra actuación de las partes que permita alcanzar razonablemente esa conclusión, o dicho en otros términos, la simple comunicación de la entrada en la cárcel, que puede realizarse a diferentes y variados efectos, no basta para descartar la figura del abandono del puesto de trabajo y menos aún para apreciar la voluntad tácita de la empresa de mantener el vínculo contractual. El art. 45.1 g) ET contempla como causa de suspensión de la relación laboral la privación de libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria, por mor de la presunción de inocencia, pero si la pérdida de libertad se produce en cumplimiento de sentencia condenatoria firme, la incomparecencia al trabajo no puede encontrar cobertura en la mencionada causa suspensiva y queda privada de justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias oportunas de la ausencia al trabajo en orden bien al despido disciplinario del trabajador, bien a considerar extinguida la relación por voluntad del trabajador, pues aun cuando la permanencia en prisión no es voluntaria, si lo es la comisión de las conductas punibles que determinaron la imposición de la pena.

Dimisión tácita del trabajador cuya existencia deberá apreciarse en cada caso en función de las circunstancias concurrentes. Lo que no cabe es entender que por la mera notificación del ingreso en prisión a la empresa se produce automáticamente la suspensión del contrato de trabajo hasta que se produzca la puesta en libertad (...)'.

A estos argumentos hemos de añadir que el legislador ha entendido que la finalidad resocializadora de la pena y el reintegro de la persona excarcelada a la sociedad viene satisfecho, en cierta medida al menos, por el reconocimiento de un subsidio de desempleo previsto en el artículo 274.2 LGSS . Bien es verdad que ello se contempla para quienes hayan permanecido en tal situación de privación de libertad por más de seis meses, lo que no concurre en el caso, pero también lo es que no puede hacerse recaer en la empresa demandada el logro de una finalidad constitucional tan relevante como el de la resocialización de las personas privadas de libertad en sentencia penal.

Por otra parte, hemos de analizar si, en el caso, se ha infringido o no el artículo 56 del Convenio de aplicación. Este precepto prevé, tal como ha recogido la instancia, lo siguiente: ' El personal que acredite al menos 1 año de antigüedad en la empresa, podrá solicitar una excedencia voluntaria por un período no inferior a 4 meses ni superior a 5 años. La excedencia se entenderá concedida sin derecho a retribución alguna y dicho período no computará a efectos de antigüedad. Dicha excedencia se solicitará siempre por escrito con una antelación de al menos 30 días a la fecha de su inicio, a no ser por casos demostrables de urgente necesidad, debiendo recibir contestación, asimismo escrita, por parte de la empresa, en el plazo de cinco días.

Antes de finalizar la misma y con una antelación de al menos 30 días antes de su finalización, deberá solicitar por escrito su ingreso. El personal en situación de excedencia tendrá únicamente un derecho preferencial al ingreso en su categoría o similar si, tras su solicitud de reingreso, existiera alguna vacante en la misma. En caso contrario, se hallará en situación de derecho expectante .' La instancia ha interpretado este precepto, en lo que guarda relación con el caso presente en el sentido de considerar que la excedencia voluntaria ha de solicitarse, en todo caso, por escrito, y que, en caso de urgente necesidad el requisito que se relaja no es el de la forma escrita sino el de la antelación con el que la solicitud ha de realizarse, que no será de los 30 días exigidos con carácter general. También ha concluido que no existió petición formal de excedencia voluntaria, contra lo alegado por el demandante en hecho novedosamente introducido en el juicio oral y sobre el que la empresa demandada no ha podido practicar prueba en contrario, a lo que ha añadido la actitud totalmente inactiva del Comité de empresa en la tramitación del expediente disciplinario.

Del relato de los hechos probados, estrictamente considerados, con esa argumentación de la instancia, hemos de concluir que no hubo petición formal de excedencia voluntaria, sino un comentario de que ello sería posiblemente concedido ¿ para el caso de solicitarse, ha de entenderse -, así como que ni el demandante ni la empresa conocían, al momento de mantener las conversaciones de referencia, el momento en el que ingresaría en prisión, pues solo disponía del mandamiento de 2 de octubre, en el que tal extremo no se había consignado.

Lo que ha de ponerse en relación con el modo en que el Convenio prevé que la excedencia voluntaria ha de ser solicitada, en los términos antedichos, términos que, en la interpretación de la instancia, como ya se ha reseñado, supone que, en todo caso, ha de hacerse por escrito y que, en caso de urgente necesidad, se rebaja el requisito de la antelación general de 30 días para tal solicitud. Interpretación que se comparte, dado que así se desprende de tenor de la norma y de la lógica que indica que el hecho de mantener en todo caso el requisito de la solicitud escrita no afecta a la urgencia de la solicitud. Máxime cuando, en el caso que nos ocupa, lo que constituye un buen ejemplo de lo que se dice, el demandante incluso acudió a la empresa y se reunió con una miembro del Comité y la Directora del Centro, lo que habría permitido sin duda alguna que se hiciera una solicitud escrita o, incluso, que alguien lo hubiera realizado en su nombre, solicitud que no consta realizada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Severino , frente a la Sentencia de 1 de Febrero de 2019 del Juzgado de lo Social n.º 2 de Donostia-San Sebastián , en autos nº 637/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0903-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0903-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.