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Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1131/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 652/2021 de 18 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 18 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARTIN MORILLO, JESUS MARIA
Nº de sentencia: 1131/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021101084
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1599
Núm. Roj: STSJ AS 1599:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000053 /2020
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
, , , ,
En OVIEDO, a dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 652/2021, formalizado por el Letrado D. ENRIQUE JAMBRINA GUTIERREZ, en nombre y representación de PLANETA GOLOSO S.L., y por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER CALVO GONZALEZ en nombre y representación de Tania, contra la sentencia número 299/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 53/2020, seguidos a instancia de Tania frente a PLANETA GOLOSO S.L. y al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'El próximo día 01/01/2020 finaliza el contrato de trabajo de duración determinada T.C. suscrito con Ud. por expirarse el tiempo convenido.
En dicha fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta empresa, causando baja en la misma.
Atentamente
En Gijón, a 17 de Diciembre de 2019'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
También se alza en suplicación la representación procesal del trabajador, en este caso al amparo de las letras a), b) y c) del Art. 193 de la L.R.J.S., interesando en definitiva: a) que se compute el complemento por apertura en domingos y festivos en el módulo indemnizatorio de la indemnización por despido improcedente que deberá ascender a 1.968,91€; b)que se declare que no procede el descuento de la indemnización percibida por fin de contrato de la indemnización a abonar en concepto de despido improcedente, ni de ningún otro importe.
Ambos recursos han sido impugnados de contrario para solicitar, en cada caso, su integra desestimación.
Postula asimismo que complete el relato histórico con cinco nuevos ordinales para los que propone la siguiente redacción:
- nuevo ordinal A: 'SEGUNDO.-La causa que justificó la naturaleza temporal de la contratación fue la necesidad extraordinaria de personal adicional para poder afrontar con anticipación otros miembros de la plantilla el cúmulo de tareas que la empresa debía tener despachadas antes de la llegada de la específica temporada de Pascua'.
- nuevo ordinal B: 'QUINTO.-El control horario de las entradas y salidas de las empleadas de la empresa se gestiona a través de sus códigos personales conectados a los módulos de los Terminales Punto de Venta, incluyendo, entre otros datos, las precisas horas totales trabajadas mensualmente por cada uno de los miembros de la plantilla'.
- nuevo ordinal C: 'SEXTO.-El apartado de las horas ordinarias de los registros informáticos contiene los días laborales trabajados cada mes por la actora, aún cuando los dos días de descanso semanales estipulados coincidan en la primera semana del mes anterior y en la última del mes siguiente'.
- nuevo ordinal D: 'OCTAVO.-La mercantil Planeta Goloso, S.L. ha venido siendo supervisada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias en las siguientes actuaciones: a) Con fecha 7 de mayo de 2018 pasó a citarla y reclamarle desde el 1º de enero de 2017 los recibos de pago de salarios; el justificante de pago de cuotas a la Seguridad Social; y los contratos de trabajo registrados en la Oficina de Empleo, sin que el Subinspector interviniente acabara detectando irregularidades. b) A 6 de mayo de 2019 se extendió diligencia por el mismo Funcionario en la que hacía constar que se realiza inspección en materia de altas en la Seguridad Social y contratos de trabajo, finalizando el control con idénticos resultados. c) En la visita girada el 16 de septiembre de 2019, la Inspectora actuante dedujo de la misma y tras el análisis de los solicitados cuadro horario y calendario laboral, resumen de horas extraordinarias realizadas desde mayo de 2018 y registro de jornada desde mayo de 2019, atinentes a los trabajadores que hayan cesado y a los que prestan servicios en la actualidad, la exclusiva imposición a la empresa de negociar con los trabajadores el calendario laboral anual'.
- nuevo ordinal E: 'NOVENO.-Hasta mediados de marzo de 2019, la trabajadora vino realizando una jornada semanal de 47 horas'.
Pretende, por último, la rectificación de los datos facticos incorporados al quinto de los fundamentos de derecho, ofreciendo el siguiente texto:
'SÉPTIMO.-Los registros horarios informatizados incorporan un signo negativo en la cuadrícula de las horas complementarias que expresa la diferencia entre lo realmente trabajado y el máximo de las horas estipuladas por ley, dado que un valor positivo sería indicativo que la actora habría trabajado más horas semanales de las estipuladas o que no hubiera disfrutado de los descansos rotatorios asignados'.
Ante ello, conviene recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica [ SSTS de 16 de junio de 2.015, 16 de septiembre de 2014, 14 de mayo de 2013 (rec. 285/2011)]:
1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;
4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2.011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2.011 - rco 98/09 -; y 20 de enero de 2.011 -rco 93/10 -).
E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS de 22 de mayo de 2.006 -rec. 79/05 - y 20 de junio de 2.006 -rec. 189/04 -).
A la vista de la doctrina expuesta se han de rechazar las modificaciones propuestas para el nuevo ordinal segundo pues de la documental invocada -Facturas de artículos correspondientes a los meses de febrero de 2018, 2019 y 2020, y de los asientos de los Libros Mayores del año 2019 depositados en el Registro Mercantil- nada se deduce de forma clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable en orden a 'un cúmulo de tareas que la empresa debía tener despachadas antes de la llegada de la específica temporada de Pascua'.
La misma adversa consideración merece la postulada incorporación de un nuevo ordinal quinto pues como apoyo de la misma se invoca: a) la testifical del informático Sr. Victorio, que es prueba inhábil a los fines perseguidos; b) la ampliación de la demanda, que carece de eficacia revisora en suplicación al tratarse de una manifestación de parte, de naturaleza muy próxima a la confesión; c) el documento núm. 26 del ramo de prueba de la parte demandada, que no es un documento fehaciente al tratarse de una fotocopia sin firma, rubrica o signo de ningún tipo que avale su contenido y, d) el reverso de las nominas de salarios de la actora, lo que tampoco se puede tomar en consideración por cuanto la revisión no puede basarse en los mismos documentos de que se valió la Juzgadora 'a quo' para establecer la convición judicial según es de ver en el fundamento jurídico quinto de la resolución de instancia, ya que aquellos han sido valorados y apreciados conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas -entre ellas pruebas de carácter personal -, en uso de las facultades que en tal sentido le reconoce al juzgador el Art. 97 de la L.R.J.S.
No otra consideración merece la adición de los nuevos ordinales sexto y séptimo por las razones que más arriba se dejan expuestas, esto es, porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento -en este caso las nominas de salarios (documento núm. 16 del ramo de prueba de la parte demandada) -, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).
Tampoco puede prosperar la introducción de un nuevo ordinal octavo pues las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en relación con el control de las horas extras realizado en la visita de Inspección de 16 de septiembre de 2019, que menciona el recurrente, vienen referidas al centro de trabajo de la Avda. de la Costa núm. 137 de Gijón, que es una de las siete u ocho tiendas con las que cuenta la empresa demandada en la ciudad de Gijón. Sino que, además, también obra en autos la sentencia dictada por el Juzgado de lo social núm. 1 de los de Gijón el día 11 de junio de 2020, autos núm. 154/2020, en la que expresamente se significa, en el caso de una compañera de la actora que había rotado en los distintos establecimientos que la demandada posee en la ciudad de Gijón, que 'la empresa PLANETA GOLOSO S.L. confeccionaba los mencionados cuadrantes horarios 'pro forma', pero que los mismos no respondían a la realidad de la relación laboral', sino que en aquel caso como en el presente la jornada semanal era de 47 horas: 8 horas diarias de lunes a viernes y 7 los domingos o los sábados, descansando un día.
Se ha de descartar igualmente la modificación del ordinal quinto -numerado como noveno por el recurrente- pues en apoyo de su pretensión revisora no cita informe, pericia o documento alguno y, siendo ello así, se conculca lo previsto en el art. 193.b) de la L.R.J.S.
No otra consideración merece la pretensión de fijar el salario regulador del despido en 49,17 euros visto que el único documento que cita para su sustento - el documento núm. 17 del ramo de prueba de la parte demandada - es un oficio del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón comunicando a la empresa recurrente el embargo del salario de la actora hasta cubrir determinadas sumas, sin identificar ninguna otra prueba documental que sirva para poner de manifiesto el error de la juzgadora de instancia que denuncia.
Carente de prueba fehaciente no puede acogerse, en suma, una pretensión que cuestiona las facultades valorativas de la Jueza de lo Social, cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia y, por tanto, también esta última modificación debe ser rechazada.
Considera que la empleadora se ajustó escrupulosamente al mencionado marco jurídico al iniciar la relación laboral el 2 de enero de 2019 a medio de contrato temporal bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, en jornada de 40 horas semanales prestadas de lunes a domingo con dos días de descanso, con la categoría profesional de ayudante de dependiente, siendo el tiempo acumulado del contrato inicial más la acordada primera prórroga de doce meses, y ello con el cometido de afrontar las ya descritas exigencias circunstanciales de mercado acordes a las demostraciones probatorias esgrimidas y documentadas en el acto de juicio.
Determina el Art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores que podrá celebrarse un contrato de duración determinada 'Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.'.
Por su parte el Art. 3.2.a) Real Decreto 2720/1998 al regular el régimen jurídico de esta modalidad contractual establece que el contrato eventual por circunstancias 'deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo'.
Como recuerda la STS de 7 de junio de 2011 (rec. 3028/2010):'La doctrina de la Sala en orden a los requisitos de la contratación temporal, se plasmaron, entre otras, en la sentencia de 5 de mayo de 2004 (rec. 4063/2003) en los siguientes términos: 'la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique'.
Para la validez de los contratos temporales es necesario en suma no solo que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores.
En el supuesto considerado en el contrato se invocaba como causa del contrato 'la acumulación de tareas'; como es sabido 'Lo que caracteriza a la 'acumulación de tareas' es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo.' ( STS de 30 de abril de 1994, rec 2446/1993).
Sin embargo, ni en el contrato de trabajo ni tampoco en el acto de juicio se explicitaron y tampoco se justificaron esas circunstancias coyunturales o esporádicas en relación con el volumen ordinario de trabajo de la empresa; de hecho ni siquiera en trámite de suplicación, pese al amplio uso que de la facultad de rectificación fáctica se ha hecho en el anterior motivo, la empresa ha intentado incorporar al relato histórico de la sentencia de instancia cualquier dato que permitiera asegurar que, como ahora parece sostener, se hubiera producido realmente aquella acumulación extraordinaria de tareas que podría justificar la contratación eventual de la demandante.
En definitiva la empresa se limitó a hacer constar la escueta y, al tiempo, genérica e inconcreta causa de la 'acumulación de tareas' en el contrato de trabajo eventual, sin incluir ningún otra nota o detalle que pudiera identificar, con la claridad y precisión que exige el art. 3.2.a) del Real Decreto 2720/98, de 18 de diciembre, la causa o circunstancia concreta legitimadora de esa contratación temporal, lo que es tanto como afirmar la ausencia de una verdadera causa en la contratación temporal, lo que obliga a desestimar el motivo.
Argumenta que la empresa adapto sus sistema de fichajes horarios a la nueva normativa sobre registro de jornada y que tal método de registro no fue cuestionado por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias, que en sus actuaciones inspectoras de los meses de mayo y septiembre de 2019 no apreció ningún tipo de transgresión de las normas y de los límites legales en materia de jornada; sin embargo, sigue diciendo, la juzgadora a quo llega a unas deducciones erróneas, realizando una lectura equivocada de los totales de las horas jornadas que se incluyen en los reversos de los recibos de salarios.
La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón considera probada la existencia de una serie de horas extras, sobre la jornada ordinaria prevista convencionalmente, en concreto la jornada de la actora ascendía a 47 horas semanales. Para llegar a tal conclusión la juzgadora a quo no solamente tuvo en cuenta la documental aportada por la empresa, sino que se apoyo en las declaraciones de Dª Juana, por ofrecerle dicho testimonio plenas garantías de objetividad y credibilidad y, por tanto, la alteración de la redacción dada por el órgano judicial de instancia no puede basarse en una distinta apreciación subjetiva de la parte recurrente, habida cuenta que estamos hablando de la valoración de una prueba de índole personal, como es la testifical, cuya revisión no cabe hacer en esta alzada y, en consecuencia, subsistiendo inalterado el relato fáctico de instancia, el motivo destinado a la revisión jurídica ha de seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.
Ello debe ser así porque si, por la propia parte recurrente se supedita el éxito del motivo al de la revisión fáctica solicitada, dada la estrecha relación que la misma guarda con la dimensión jurídica pretendida, desestimada aquélla - en lógica deducción de lo precedentemente argumentado - deviene inatendible ésta como afirmara ya el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 6 de diciembre de 1979, 10 de mayo de 1980 o 19 de febrero de 2014 (rec. 60/2013).
Habrá que recordar que, debido al carácter extraordinario del recurso de suplicación, no corresponde a la Sala efectuar un nuevo examen de la prueba, sino que su juicio es de legalidad, encaminado a determinar si el examen de los medios de prueba aportados se ha realizado correctamente en la instancia a la luz de los criterios que para ello establece la ley y en tal sentido se ha de convenir que la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia en el quinto de los Fundamentos de Derecho, después de examinar con detenimiento los medios de prueba y de haberlos valorado, en relación con la jornada semanal del actor no es contraria a las reglas de valoración de la prueba ni, a partir de las practicadas, alcanza conclusiones arbitrarias o ilógicas.
Quiebra entonces por su propia base un razonamiento tendente a descalificar la conclusión asumida por la sentencia recurrida a partir de datos diversos a los declarados probados. La suerte de los recursos solo puede decidirse a partir de la crónica judicial reflejada en la sentencia de instancia si, como es el caso, aquella no ha resultado rectificada y a este respecto resulta imprescindible recalcar lo declarado probado en el hecho probado primero y el razonamiento que se sigue en el quinto de los fundamentos jurídicos para llegar a establecer dicha cifra de 49,86 euros como salario regulador del despido, del que deriva la indemnización de 1645,38 euros.
El Art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria en el proceso laboral), establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito', consecuentemente, si la denuncia de la sentencia recurrida lo es por el vicio de incongruencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de la 'ratio decidendi'.
La STS de 11 de octubre de 2017 (rec. 3788/2015) recuerda que la doctrina correcta en esta materia viene establecida en la sentencia de 18 de julio de 2003 y ha sido reiterada por otras posteriores y más recientes, como las de 23 de abril de 2013 (Rcud. 729/2012), 15 de julio de 2014 (Rcud. 2442/2013) y 31 de marzo de 2015, rcud. 1865/2014), entre otras que en ellas se citan. Señala concretamente el TS que: 'Esta solución se funda, como decíamos en la senten cia de 23 de abril de 2013, ' (...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio- 2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre- 2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita'.
Conforme al Art. 80.1.c) de la L.R.J.S. es requisito de la demanda consignar la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el art. 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.
En el supuesto debatido a la pretensión actora de incrementar la cuantía del salario regulador del despido con los denominados complementos de nocturnidad y de trabajo en domingos y festivos, se opuso por la parte demandada en la contestación a la demanda la excepción de falta de congruencia o de correspondencia entre lo aque había alegado en la papeleta de conciliación y la posterior demanda, puesto que ni en la exposición de los hechos sobre los que versaba la pretensión ni al precisar la cuantía económica de las diferencias salariales en la papeleta de conciliación se contenía la menor referencia a los mencionados conceptos y, en consecuencia, al acoger la expresada excepción en el cuarto de los fundamentos jurídicos la resolución de instancia no omitió la respuesta ni dejo imprejuzgada la cuestión suscitada, antes al contrario dio adecuada respuesta a todas las pretensiones deducidas en la demanda, bien que en este caso en sentido desestimatorio de la pretensión actora por las razones expresadas.
'Esas 47 horas semanales se distribuían como siguen: 40 horas se trabajan efectivamente entre el lunes y el sábado, a razón de ocho horas cada día y con un único día de descanso ubicado siempre entre lunes y sábado y, adicionalmente, cada domingo, se trabajaban otras 7 horas. Lo que hace un total de 47 horas semanales. Además, se trabajaban todos los festivos, ya nacionales, ya de Comunidad Autónoma, ya locales'.
Apoya su pretensión revisora en el testimonio prestado en el acto del juicio por los testigos propuestos por la recurrente; se fundamenta, por tanto, en un prueba inhábil a los fines perseguidos, con olvido de que las pruebas de índole personal - pues idéntico tratamiento se ha de dispensar a las manifestaciones de la demandada efectuadas en la prueba de interrogatorio de parte - no pueden ser valoradas por la Sala; estos dos medios probatorios, según se desprende de lo dispuesto en el apartado b) del Art.193 de la L.R.J.S., no son aptos para revisar los hechos declarados probados en la instancia, tal como la por la propia parte recurrente se admite en la fundamentación del motivo que a continuación se examina.
Considera que el art. 80.1.c) de la L.R.J.S. no puede ser interpretado en el sentido de que la demanda reproduzca miméticamente lo solicitado en conciliación, sino que guarden una identidad tal que permitan al demandado defenderse con todas las garantías. Así y, trasladado al procedimiento que nos ocupa, la empresa tenía constancia de que la actora pretendía un salario superior al que vino percibiendo constante la relación laboral, pudiendo argumentar al respecto y proponiendo las pruebas tendentes a acreditar los hechos impeditivos de la pretensión contra ella dirigida.
Por otra parte, considera que la resolución de instancia incurre en incongruencia extra petitum, al haber compensado de la indemnización por despido improcedente con la indemnización ya abonada por la demandada por fin de contrato puesto que la empresa en momento alguno refirió haber abonado cantidad alguna al respecto ni tampoco solicitó la reducción de la posible indemnización por despido improcedente en tal importe.
Conforme más arriba hemos dicho, entre lo alegado en la papeleta de conciliación y la posterior demanda, si es que no se llega a una avenencia, tiene que existir la debida congruencia, de ahí que el artícu lo 80.1.c) de la L.R.J.S. disponga que: 'En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas.'.
El art. 6 del Real Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre por el que el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación asume parte de las funciones que tiene encomendadas, precisa que la conciliación se promoverá mediante papeleta, en la que deberán constar los siguientes extremos:
'1. Los datos personales del que la presente y de los demás interesados y sus domicilios respectivos.
2. Lugar y clase de trabajo, categoría profesional u oficio antigüedad, salario y demás remuneraciones, con especial referencia a la que, en su caso, sea objeto de reclamación.
3. Enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse su pretensión y cuantía económica, si fuere de esta naturaleza.
4. Si se trata de reclamación por despido, se hará constar la fecha de éste y los motivos alegados por la Empresa.
5. Fecha y firma'.
En relación con la exigencia de conciliación previa, el Tribunal Constitucional ha explicado que su finalidad 'es la de evitación del proceso, de ahí que el art. 63 de la L.P.L. no la considere en rigor como requisito previo a la demanda sino como requisito «previo para la tramitación del proceso» ( SSTC 69/199 7, de 8 de abril, F. 6, y 199/20 01, de 4 de octubre, F. 3), de tal suerte que lo esencial en la conciliación previa es conceder a las partes la oportunidad de, antes de tramitarse el proceso, someter la controversia a solución extrajudicial intentando un acuerdo ante el órgano administrativo correspondiente' (senten cia del Tribunal Constitucional 127/2006, de 24 de abril). En la misma sentencia, el Tribunal Constitucional ha hecho hincapié en que el art. 80.1.c) de la L.P.L. exige congruencia entre los hechos aducidos en la conciliación previa y los alegados en la ulterior demanda, pero se ha cuidado de precisar que para cumplir la finalidad del requisito del art. 63 LPL el demandante no tiene obligación alguna de realizar calificaciones jurídicas en la papeleta de conciliación ni sobre la medida empresarial, ni sobre el procedimiento adecuado, pues es notorio que la normativa sobre la conciliación previa impone la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que versa la pretensión ( art. 6 del Real Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre), pero no exige en ningún caso que en la solicitud de conciliación se realicen calificaciones jurídicas, citas de preceptos, indicaciones de la modalidad procesal adecuada, ni tampoco que se expliciten en ella las razones jurídicas que fundamentan la pretensión, lo que resulta plenamente coherente con el hecho de que se permita a los interesados acudir personalmente, sin asistencia letrada, al acto de conciliación . El art. 80.1 c) LPL abunda en esto mismo, desde el momento que únicamente reclama la congruencia entre los hechos aducidos en la demanda y los hechos aducidos en la conciliación previa'.
La solicitud de conciliación debe identificar suficientemente el objeto del litigio y la pretensión. Quien es llamado a la negociación debe conocer cuáles son los concretos términos del eventual litigio de cuya evitación se trata, puesto que éstos son los que definen el objeto de la negociación entre las partes en el procedimiento conciliatorio, por lo que debe entenderse que si el contenido de la demanda es sustancialmente distinto de lo planteado previamente en conciliación, realmente no se ha cumplido con el trámite del intento de conciliación, con las consecuencias legales inherentes.
En la papeleta de conciliación presentada por la trabajadora el 10 de enero de 2020 únicamente se solicitaba la declaración de improcedencia del despido conforme a un salario regulador de 1.125,43 euros, con prorrata de gratificaciones extraordinarias y sin adición de horas extras ni ningún plus ni complemento (hecho primero); adicionalmente, se afirmaba que la actora realizaba 7 horas extras semanales (hecho tercero) y se reclamaba 1.015,85 euros en concepto de diferencias salariales por realizar funciones de categoría superior (hecho tercero). Es decir, en la solicitud de conciliación no hay la menor referencia a los horarios nocturnos o diurnos en los que ahora alega que realizaba la prestación ni referencia alguna a complementos de nocturnidad o de domingos y festivos, ni tampoco los reclamaba.
En contraste, en la demanda, introduce un hecho cuarto para afirmar que la empresa le adeuda el plus de apertura de domingos y festivos por importe de 5.676,48 €. y un hecho quinto para reclamar 189 €. por prestar servicios laborales en condiciones de nocturnidad durante una hora cada viernes y sábado. A su vez en el escrito de ampliación a la demanda afirma que realizaba el siguiente horario: -Entre el lunes y el sábado trabajaba en jornada continua un día de 14 a 22 horas, el siguiente en jornada partida de 10 a 15 horas y de 19 a 22 horas y así sucesivamente.-Los viernes y los sábados la hora de salida era las 23 horas, lo que supone la entrada a las 15 horas (caso de jornada continua) o a las 20 horas (caso de jornada partida), todo ello salvo variaciones puntuales por voluntad de la empresa.-Únicamente se descansaba un día a la semana, martes o miércoles.-Los domingos se trabajaba siempre'. Computando en el cálculo del salario regulador del despido los expresados complementos durante el año anterior.
Existe, por tanto, en el caso debatido incongruencia entre la papeleta de conciliación y la demanda en lo que concierne a los hechos y al petitum correspondientes a los complementos de nocturnidad y de apertura de domingos y festivos y a la inclusión del valor de éstos últimos en el módulo salarial para el cálculo de la correspondiente indemnización, razón por la cual deben tenerse por no hechas las pretensiones relativas a tales conceptos por contravenir el art. 80.1 c) LRJS, pues en definitiva respecto de ellos no se ha cumplido el trámite del intento de conciliación previa conforme se aprecio en la resolución de instancia.
Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales...' ( STC de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011).
En el supuesto debatido es patente que en la resolución de instancia no se ha producido esa decisión judicial desviada puesto que lo que solicitaba en la demanda rectora, después de alegar en el fundamento jurídico 5 el 'iura novit curia', era la declaración de la improcedencia del despido con todas las consecuencias legales inherentes a tal calificación, y esta es precisamente la pretensión acogida en la resolución de instancia, bien que descontando del importe de la indemnización que ahora se le reconoce las sumas ya percibidas por idéntico concepto indemnizatorio en la liquidación final del contrato (doc. núm. 16 del ramo de prueba de al parte actora), en términos análogos a los previsto en el Art. 123.4 de la L.R.J.S. para la indemnización por despido por causas objetivas.
Todo lo cual conduce, al no apreciar la Sala la infracción denunciada, a la desestimación del motivo y a la confirmación de la sentencia combatida en este punto.
Procede imponer las costas procesales a la empresa recurrente, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante, que se fijan en quinientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el Art. 235 punto 1 de la L.R.J.S.
Así mismo, procede acordar la pérdida y destino legal (Tesoro Público) del depósito necesario realizado para recurrir y mantener la sujeción al cumplimiento del fallo recurrido de la consignación realizada por la recurrente del principal objeto de condena ( Art. 204 puntos 1 y 4 de la L.R.J.S.).
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las respectivas representaciones letradas de Dª. Tania y de la empresa 'PLANETA GOLOSO S.L.' frente a la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, en los autos núm. 53/2020, seguidos a instancias de la primera contra la segunda y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación por despido, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. Condenamos a las costas del recurso a la empresa recurrente, que deberá abonar quinientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso.
Así mismo, acordamos la pérdida y destino legal (Tesoro Público) del depósito necesario realizado para recurrir y mantener la sujeción al cumplimiento del fallo recurrido de la consignación realizada por la empresa recurrente del principal objeto de condena.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.