Sentencia SOCIAL Nº 1133/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 671/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000671/2018
NIG: 3501644420170002427
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001133/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000239/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Vicente ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000671/2018, interpuesto por D. Vicente , frente a Sentencia
000008/2018 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000239/2017-00
en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS
MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Vicente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La parte actora nacida el NUM000 -1962 está afiliada al Régimen de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de PEON DE EMPAQUETADO.

2. - Se dictó resolución la Dirección Provincial del INSS en fecha 28-12-2016 en la que se consideraba que la actora no estaba afecta a ningún grado de invalidez .

3.- La actora interpuso reclamación previa , petición qué fué desestimada .

4.- La base reguladora de la prestación es la de 988,02 euros mensuales y la fecha de efectos 23-12-2016 .

5.- La parte actora padece las siguientes patologias: OBESIDAD MORBIDA ., HIPERTENSION ARTERIAL Y ROTURA DEL LIGAMENTO DE LA RODILLA SIN LIMITACION EN LA ACTUALIDAD.SINDROME DE APNEA DEL SUEÑO CON LIMITACION AL SOBREESFUERZO PSIQUICO Y ACTIVIDADES DE GRAN ATENCION Y CONCENTRACION. (informe del medico forenese).

6.- Desde 30-05-2017 percibe prestación por desempleo.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Vicente contra INSS en reclamación de invalidez absoluta y subsidiariamente total ,absolviendo al organismo demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Vicente , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante D. Vicente , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 8/2018 dictada en fecha 29 de diciembre de 2017 en las actuaciones 239/2017 del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por D. Vicente frente al INSS.

En la sentencia recurrida desestima la demanda, que se solicita reconocimiento del actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de empaquetado, por no ser las dolencias padecidas por el actor limitativas para el desarrollo de las funciones esenciales propias de su categoría profesional.

El recurso ha sido impugnado por el INSS

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso, la recurrente, se ampara en el art.193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que regula la revisión de hechos probados, al amparo de la prueba documental o pericial. Se propone la modificación del hecho probado quinto, para añadir el siguiente párrafo: 'Respecto a la obesidad mórbida, esta patología influye notablemente en el resto de las enfermedades y constituye un factor de riesgo cardiovascular. Mide 1,62 m y pesa 120 kilos.' La actora se ampara en prueba documental, específicamente (folio 150 de autos). Sostiene la recurrente tal adición, de acuerdo con el informe del médico forense ('exploración física del actor) La impugnante se opuso a esta adición por carecer de relevancia para cambiar el sentido del fallo.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 , así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm.

7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Para que prospere la revisión prevista en el art. 193 b) de la LRJS deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos probados han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de la Sala del TSJ de Cataluña números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

En el presente caso, la adición propuesta se corresponde con lo contenido en el informe médico forense, que ha sido el que ha tenido en cuenta el juzgador para llegar a la conclusión contenida en el fallo, motivo por el cual si se considera relevante la propuesta modificativa realizada por la recurrente en relación a las características físicas de peso y altura y las apreciaciones contenidas en el propio informe, que destaca que 'la obesidad mórbida .... es una patología que influye notablemente en el resto de las enfermedades...' En base a lo expuesto se estima este primer motivo

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas Específicamente el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

Según el redactado del recurso, entiende la recurrente que las dolencias reconocidas al actor le impiden el desarrollo de las tareas habituales propias de su categoría profesional de peón de empaquetado, destacando que tal categoría profesional le exige la carga de pesos y la deambulación. Por tanto, a criterio de la recurrente, teniendo en cuenta la estatura, el peso y las dolencias que afectan al actor (sobre todo síndrome apnea, y obesidad mórbida), se halla seriamente limitado para la deambulación y movilidad que exige el desarrollo de las funciones propias de su categoría profesional.

La impugnante se opuso destacando que tal y como se contiene en la sentencia recurrida, ' la pnea obstructiva del sueño, según el informe forense solo implica limitación para trabajos manuales o intelectuales que impliquen sobreesfuerzo psíquico o gran atención y concentración, cosa que no se da en la profesión de peón de empaquetado'. Por ello, entiende que debe desestimarse el recurso Es preciso indicar, en primer lugar ,el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 137 de la LGSS , los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riegos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

Es reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras sentencias de 25-marzo-1991 , 14 y 19-octubre-1992 , 13- octubre-1993 , 28- octubre-1993 ), concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias 9-febrero-1987 , 28-diciembre-1988 ), que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente 'total' que han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, y que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia En el caso que nos ocupa ha quedado probado que el actor padece (hecho probado quinto): -Obesidad mórbida. (El actor mide 1'62 y pesa 120 kg. La obesidad mórbida influye notablemente en el resto de las enfermedades) -Hipertensión arterial y rotura del ligamento de la rodilla, sin limitación en la actualidad -Síndrome de apnea del sueño con limitación al sobreesfuerzo psíquico y actividades de gran atención y concentración Lo anterior evidencia en primer lugar que estamos ante un conjunto de dolencias que deben valorarse en su conjunto y no aisladamente. Es cierto que la apnea del sueño, tiene unas limitaciones para actividades de gran atención y concentración, tal y como se recoge en el informe médico forense forense y se reproduce en el fundamento jurídico tercero, pero en cambio, ninguna valoración se hace por el juzgador de la obesidad mórbida, que también ha sido reconocida entre el cuadro de dolencias que le afectan. La obesidad, cuando llega al grado de ser considerada mórbida tiene evidentes limitaciones físicas en cuanto a la movilidad, y además disminuye la expectativa de vida y es causa de exclusión social, motivo por el cual se considera un riesgo para la salud Llegados a este punto, y teniendo también en cuenta las limitaciones derivadas de las restantes dolencias reconocidas al actor (apnea sueño, hipertensión arterial, rotura del ligamento de la rodilla), en combinación con las derivadas de la obesidad mórbida que le afecta, debemos llegar a la conclusión de que efectivamente el cuadro de dolencias reconocido al actor en el hecho probado quinto, le incapacitan totalmente para el desempeño de las tareas propias de su categoría profesional de peón de empaquetado.

En base a lo expuesto, procede la estimación total de este motivo y con él, del recurso de suplicación planteado, y por tanto la revocación de la sentencia recurrida y estimación de la demanda de acuerdo con una base reguladora de 988'02 euros mensuales y efectos del 23 de diciembre de 2016 (hecho probado cuarto)

CUARTO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS , no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por D. Vicente , contra la sentencia nº 8/2018 de fecha 29 de diciembre de 2017, dictada por el juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria , que revocamos y con estimación de la demanda, dejamos sin efecto la resolución de fecha de salida 28 de diciembre de 2016, declarando a Don Vicente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de empaquetado, condenando en consecuencia, al INSS a que le reconozca y abone una pensión mensual equivalente al 55% por 100 de su base reguladora de 988'02 euros, con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar, con efectos desde el 23 de diciembre de 2016, debiendo estar y pasar por tal declaración la demandada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0671/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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