Sentencia SOCIAL Nº 1133/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7183/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8051218
AF
Recurso de Suplicación: 7183/2017
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 19 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1133/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Prosegur Servicios de Efectivo España, S.L. frente a la
Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 20 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento nº
1127/2015 y siendo recurridos Ministerio Fiscal, Dª Genoveva y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de diciembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Genoveva , contra la empresa Prosegur Servicios de Efectivo España S.L. y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) , con intervención del Ministerio Fiscal , sobre despido , debo declarar y declaro NULO el despido sufrido por la demandante el día 26 de noviembre de 2015, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, readmitiendo a la actora en su anterior puesto y condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 54,10 euros brutos diarios; así como al pago de una indemnización adicional por importe de 9.872,88 euros.

Asimismo, debo condenar y condeno al Fogasa a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, de conformidad con sus obligaciones legales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º. La demandante, Dª. Genoveva , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , trabajaba por cuenta de la empresa Prosegur Servicios de Efectivo España S.L. (CIF nº B86657640), dedicada a la seguridad privada, con domicilio en la ciudad de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), con una antigüedad de 2 de mayo de 2004, categoría profesional de contadora-pagadora, percibiendo un salario mensual de 1.645,48 euros brutos.

2º. La demandante trabajaba por cuenta de la compañía Loomis Spain S.A, subrogándose la demandada en la posición empleadora de la relación laboral, al asumir el servicio al que estaba adscrita la demandante, con efectos a 27 de julio de 2015.

3º. En el mes de mayo de 2015 la demandante solicitó a su antigua empleadora, Loomis Spain S.A., el cambio de turno de trabajo, pasando del de noche al de tarde, en base a criterios médicos.

4º. El día 10 de agosto de 2015 la demandante presentó a la empresa demandada escrito que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora), reclamando que se respetaran sus anteriores condiciones en la empresa Loomis Spain S.A., en concreto sobre días de asuntos propios, retribuciones, y vacaciones.

5º. El día 11 de agosto de 2015 la demandante presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo denunciando unas supuestas presiones para aceptar la extinción indemnizada de la relación laboral (documento nº 34 del ramo de prueba de la parte actora).

El día 14 de abril de 2016 la Inspección de Trabajo acordó citar a la empresa para el día 28 de abril de 2016, requiriéndole la aportación de documentación (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada).

6º. La actora presentó demanda judicial contra la empresa el día 16 de septiembre de 2015, impugnando una supuesta modificación sustancial de las condiciones de trabajo, relativas al horario de trabajo y retribuciones (documento nº 33 del ramo de prueba de la parte actora).

La mencionada demanda fue repartida al Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona, que el día 2 de diciembre de 2015 incoó los autos nº 808/2015 (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

7º. El día 26 de noviembre de 2015 la empresa demandada comunicó a la demandante su despido disciplinario con efectos al mismo día, mediante carta de despido que se da aquí por íntegramente reproducida (documento adjunto a la demanda).

En la misma se imputaban a la actora los siguientes hechos: ' Durante los últimos meses se ha examinado que su productividad está muy por debajo de la media del personal asignado a su mismo servicio, sin que existan circunstancias que pudieran justificar ese bajo rendimiento en las funciones encomendadas e inherentes a su categoría profesional '.

8º. La demandante no ostenta, ni ha ostentado, la condición de representante unitaria o sindical de los trabajadores.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte la codemandada PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora Dª Genoveva impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la pretensión principal de la demanda formulada por la trabajadora actora y declaró nulo el despido que, por causa disciplinaria y bajo rendimiento, había adoptado contra la misma su empleadora, ahora recurrente, con efectos de 26/11/2015.

Consideró que la decisión cercenaba el derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora en cuanto se había actuado en conexión causal y temporal a la actitud vindicativa, que al menos tuvo manifestación preparatoria y extrajudicial, en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo y pretendido respeto a las acreditadas en la empresa saliente. Respecto a la que se subrogó como empleadora la demandada, lo que constituía indicio inversor suficiente; y, también que no se acreditaba incumplimiento dotado de suficiente antijuridicidad para habilitar la decisión extintiva sancionado, que ni siquiera se intentó por la empresa que reconoció la improcedencia del despido.

Tras ello declaró el despido nulo y condenó a estar y pasar por las consecuencias derivadas de tal declaración a la demandada. También la condenó a abonar a la trabajadora indemnización compensatoria de la vulneración en suma de 9.872,88 euros.

Contra la anterior resolución se alzan en suplicación la empleadora condenada articulando su recurso con amparo en apartado c) del artículo 193 de la LRJS que, en motivo principal y subsidiario, se dedica a la censura jurídica de la resolución recurrida.

El letrado de la trabajadora ha impugnado el recurso formalizado de contrario.



SEGUNDO.- Antes de nada la Sala quiere hacer constar que el relato previo de queja sobre la demora en la celebración del juicio y tramitación del recurso de suplicación que se despliega ab initio del escrito del recurso es estridente, innecesario y de expresión indebida y anacrónica por lo que, ajeno al contenido propio de un recurso extraordinario, no merecerá, ni obtendrá respuesta expresa y sin perjuicio de la acción para el reintegro ante el Estado de los salarios de trámite devengados por encima del umbral que determina el legislador para habilitar el citado reintegro o de la correspondiente acción por funcionamiento anormal de la Administración que a la empresa puedan caber.



TERCERO.- Ya en correcta sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente, con cita de indebida aplicación del artículo 55.5 del ET y 24 de la CE , la calificación jurídica del acto extintivo, que pretenden sea la de despido improcedente, tras considerar que concurrió incumplimiento por parte de la trabajadora, típico y culpable, que habilita el ius puniendi empresarial, desconectado de todo móvil reactivo a la conducta vindicativa de la trabajadora, independientemente, dice, de que criterio subjetivo de oportunidad y ante la enorme dificultad de acreditar el ilícto, que es exigencia que le impone el recto onus probandi, optase por reconocer la improcedencia del despido allanándose de forma tácita a la pretensión subsidiaria desplegada en la demanda.

Así se pretende que nunca podría ser calificado el despido como nulo y dice que aplicó incorrectamente la sentencia el artículo 24.1 de la CE cuando consideró que concurrían indicios inversores de que la actuación de la recurrente se mostró en reacción a la negativa de la trabajadora a aceptar el nuevo estatus profesional tras la noveción empresarial porque, afirma, no iba mas allá de lo que es contenido ordinario del conflicto, propio de toda relación laboral, cuando promovió la acción sancionadora y porque esta lo fue con fundamento en causa objetiva y razonable que habilitaba la extinción empresarial unilateral.

Debe recordarse que la sentencia recurrida estimando la demanda presentada contra la ahora recurrente y el Ministerio Fiscal, acordó declarar la nulidad del despido por vulneración del artículo 24 de la CE en su vertiente de garantía a la indemnidad porque hay indicios más que suficientes para que se invierta la carga de la prueba sin que la empresa condenada haya acreditado por prueba suficiente que el despido no lo ha sido de forma desconectada a la negativa del trabajadora a aceptar rebaja de su salario consolidado.

Mantiene al efecto la recurrente que no existen indicios de vulneración de derecho fundamental al no haberse traspasado el umbral mínimo de conexión necesaria entre la conducta vindicativa impugnatoria por parte de la trabajadora y la decisión extintiva de la empresa, mediando otro tipo de circunstancias adicionales que constan en los hechos probados y descartan la concurrencia de la pretendida vulneración porque, dice, concurrió la causa disciplinaria. En resumen, que la empresa desconocía la formulación de la demanda cuando inicia el procedimiento disciplinario y porque, añade, si concurría causa ajena a todo propósito atentatorio contra los derechos fundamentales de la trabajadora.

Para resolver la contienda ha de decirse que y tal y como tiene reiteradamente establecido el TC, en los procesos en los que se alegue la violación de derechos fundamentales los órganos judiciales deben prestar especial atención al desarrollo de la actividad probatoria (así STC 41/1999 ). Y es que en estos asuntos puede llegarse a acordar o, mejor, a disciplinarse una inversión de la carga de la prueba que, y de forma ordinaria, se impone a las partes en los términos determinados en el artículo 217.2 de la LEC .

Corresponde ordinariamente al actor y al demandado reconviniente, de acuerdo con lo dispuesto en dicho precepto, 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'. Se perfila en dichos asuntos, y como suele decirse, una singular y excepcional distribución de las cargas probatorias. La misma tiene, conviene reconocer, una precisa justificación material, la de que la prueba de la discriminación para quien la sufre es difícilmente practicable dado que la empresa, en uso de su poder de organización, puede fácilmente ocultar cualquier motivación contraria al ejercicio de los citados derechos y presentar, en consecuencia, una apariencia de licitud de su actuación. Es por dicha razón, se dirá, que se libera a los titulares del derecho fundamental de una prueba exhaustiva del daño y de la motivación discriminatoria. El trabajador/a habrá de acreditar, eso sí y de manera rigurosa, la existencia de indicios que sean capaces de generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato ( STC 48/2002 ); y será entonces, y solo entonces, cuando corresponde al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su estricta licitud, que se presentan como razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales.

Y en este punto, debe recordarse también, son reiterados los pronunciamientos del TC que señalan que no se trata de imponer al empresario demandado la prueba 'diabólica' de un hecho negativo -la no discriminación-; lo que se le exige acreditar, se dirá, es la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada así como su carácter ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas pueden verse STC 198/1996 , 82/1997 o 90/1997 ). A la parte demandada le corresponde así, y dicho en otros términos, la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, esto es, causas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión que se tilda como discriminatoria por el trabajador y que se perfila así como el único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998 ).

Recordada esta posición inicial en relación a la carga de la prueba en procedimientos en que se alegue la violación de derechos fundamentales no podemos sino observar que en el presente caso el derecho que la sentencia recurrida considera violado por la actuación empresarial enjuiciada, el despido, no es otro que el reconocido en el artículo 24 de la CE .

El TC considera implícito en el mismo la prohibición de que el empresario utilice sus facultades organizativas y disciplinarias para sancionar el legítimo ejercicio de derechos fundamentales y, y en particular, del sancionado en el citado precepto constitucional (v. por todas SSTC 94/1984 , 108/1989 , 171/1989 , 123/1992 , 134/1994 o 90/1997 ).

Prohibición que, y como también ha podido establecer el alto Tribunal, 'encuentra una aplicación específica en los supuestos en los que la extinción del contrato o el despido se configura como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales' ( STC 101/2000 ).

La jurisprudencia constitucional había tenido ocasión de manifestar específicamente que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo deriva de 'irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario'. Y así, añadirá, 'una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 ) ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar tales acciones, mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5.c, dispone que no podrá darse por terminada una relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( STC 54/1995 , FJ. 3, reiterando lo manifestado en la STC 14/1993 )'.

En el caso que nos ocupa concreta el magistrado de instancia el indicio inversor de la carga de la prueba en el hecho de que la trabajadora reaccionase de forma vindicativa, mediante reclamaciones preparatorias extrajudiciales primero, y después mediante denuncias ante la Inspección de Trabajo y mediante la formulación de demanda judicial contra el que consideró no respeto del estatus profesional y económico que considero vigente en la empresa saliente y que no respetó la empresa recurrente, nueva adjudicataria de la contrata de servicios.

Y aunque de haber concurrido efectivamente circunstancia disciplinaria que justificase el despido, como no se acreditó, como ya se acepta por la propia empresa que ni siquiera lo intentó, la suficiencia del incumplimiento disciplinario, lo cierto es que, en el marco y coyuntura que se muestra, con ausencia de incumplimiento suficiente, si se revela la posibilidad de establecer un vínculo innegable o conexión, por indiscutible proximidad temporal, entre el ejercicio de la tutela vindicativa y el despido.

Así tenemos que la actora dirigió, el 10/08/2015, escrito a la demandada reclamando de ésta que sus condiciones de trabajo en la anterior empresa LOOMIS SPAIN, S.A., fuesen respetadas, anunciando el ejercicio de acciones legales en caso contrario' y que, casi de forma simultánea, la empresa ya decide, de forma unilateral actuar el despido de la trabajadora en 26/11/2015 Con ello este motivo del recurso ha de rechazarse y no podemos sino descartar que la sentencia recurrida haya incurrido en infracción de las normas alegadas por la recurrente y, con ello, el recurso debe ser desestimado en éste ámbito.



CUARTO.- En sede de censura jurídica, también con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente infracción del artículo 182 de la LRJS y sostiene indebida, por no acreditación de su existencia, la indemnización que la sentencia concede para reparar los daños morales que el trabajador postuló y que, rebajando su petitum, se establecieron en compensación de 9.872,88 euros.

En éste ámbito, como ha hecho la reciente doctrina jurisprudencial que afirma coincidencia, sin necesidad de prueba, de violación de derecho fundamental y daño moral debemos acudir analógicamente para fijación del quantum a lo previsto en los artículos 8.12 y 40.1.c) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social .

En orden a la cuantificación de los daños morales, el criterio de atender a la cuantía de las sanciones por las infracciones correspondientes a la vulneración de un derecho fundamental es un criterio orientativo pues permite concretar el alcance de la repulsa social a la conducta lesiva de derechos fundamentales.

La reparación de las consecuencias de la lesión de derechos fundamentales la Sala considera no puede ser inferior a la que ya fijó la sentencia recurrida, que da cumplida cuenta de los elementos que se valoran para en el ejercicio de la discrecionalidad que al magistrado sentenciador corresponde y que no recurrida por la trabajadora, actúa como quantum mínimo para la necesaria reparación del daño moral.

Y en este importe, rechazando también el motivo del recurso, debe fijarse ahora por la Sala.



QUINTO.- El íntegro rechazo del recurso así formulado determina, junto a la pérdida del depósito y consignación efectuados, la condena en costas de la recurrente en cuantía de 400,00 euros ( artículos 203 y 235 de la LRJS ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona en fecha 20 de febrero de 2017 , en las actuaciones seguidos en dicho Juzgado con el nº 1127/2015, a instancia de doña Genoveva , contra la recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en procedimiento en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus términos declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal, y condenando a la recurrente a abonar los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso en la cantidad de 400,00 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.