Sentencia SOCIAL Nº 1133/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 596/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0053547
Recurso número: 596/18
Sentencia número: 1133/18
CE
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
En la Villa de Madrid, a CATORCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en
recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 596/18, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. EMILIA SANCHEZ
QUILES, en nombre y representación de D. Luciano contra la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de
2018 por el Juzgado de lo Social núm. 12 de MADRID , en sus autos núm. 1242/17, seguidos a instancia
del recurrente frente INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, en materia de SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON
ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El demandante D. Luciano , nacido el NUM000 -1966, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrado en el régimen general, siendo su profesión habitual la de operador.



SEGUNDO.- Tramitado expediente de incapacidad permanente, el EVI emitió informe médico de síntesis y dictamen propuesta de fecha 22-6-2017 recayendo en el expediente administrativo Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 6-7-2017 en la que se declara no está afecto de incapacidad permanente en grado alguno.



TERCERO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente total 971,66 con efectos económicos desde el cese en el trabajo y la base reguladora de la incapacidad permanente parcial son de 1015,41.



CUARTO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico que se recoge por el EVI folio 54 y que se da aquí por reproducido y en síntesis recoge el siguiente cuadro clínico; ACUFENO OI PERSISTENTE.VERTIGO POSICIONAL BENIGNO DE CSP IZQUIERDO RESUELTO.MIGRAÑA CRONICA.TOS A FILIAR, POSIBLE GOTEO POSTNASAL +/ASMA BRONQUIAL.

REFLUJO GASTROESOFAGICO.ROTURA FIBRILAR TRICEPS PIERNA IZQUIERDA RESUELTA. SIN FEMOROPATERAL, FASCITITIS PLANTAR BILATERAL, DISCOPATIA DE GENERATIVO CERVICAL Y LUMBAR.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luciano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la misma, confirmando lo resuelto en vía administrativa'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22 de mayo de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 28 de Noviembre de 2.018, señalándose el día 12 de Diciembre de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social nº 12 de Madrid por la que se desestimó su demanda en solicitud de ser declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

La sentencia recurrida declara probado que el actor, cuya profesión habitual es Operador telefónico, fue examinado por el Equipo de Valoración de Incapacidades, emitiéndose dictamen-propuesta el 22 junio 2017, con base en el cual se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social considerando que no se encuentra afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

En su ordinal fáctico cuarto la sentencia recurrida acoge el contenido del informe médico del facultativo evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades que obra a folios 51 a 53 de las actuaciones.

En su apartado 'juicio diagnóstico y valoración' se recoge: -Acúfeno en oído izquierdo persistente, vértigo posicional benigno de CSP izquierdo resuelto, migraña crónica.

-Tos a filiar, posible goteo postnatal +/- asma bronquial, reflujo gastroesofágico.

-Rotura fibrilar tríceps pierna izquierda resuelta. Síndrome femoropatelar, fascitis plantar bilateral, discopatía degenerativa cervical y lumbar.

En su apartado 'limitaciones orgánicas y funcionales' se recoge lo siguiente: acúfenos continuos holocraneales y cuadros migrañosos. Tos a filiar. Asimismo se indica que presenta marcha autónoma sin apoyos, balance articular activo funcional en esqueleto axial así como en miembros superiores e inferiores.

En el apartado 'conclusiones' se indica que el actor debe evitar ambientes con mucho ruido sin posibilidad de protección auditiva, así como ambientes con silencio extremo. Asimismo debe evitar la deambulación continuada por terreno irregular sin posibilidad de descanso.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico primero de la sentencia recurrida para concretar que la profesión habitual del demandante es de Teleoperador en un call center para la empresa Transcom Worlwide Spain SLU.

Pues bien: la jurisprudencia es constante al señalar que la invalidez permanente, en nuestro sistema de Seguridad Social, se predica respecto de una profesión considerada genéricamente, y no en referencia a un concreto puesto de trabajo ni a una empresa determinada.

En tal sentido puede recordarse, a título de ejemplo, lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2012 (rec 1939/2011 ) y reiterado por el mismo Alto Tribunal en las de 2 noviembre y 4 diciembre 2012 , según las cuales 'La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional'.

Asimismo la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 20 enero 2004 (rec 2496/03 ) tiene establecido que, en relación con la 'profesión habitual', ' según las sentencias de esta misma Sala de 10 de febrero y 6 de octubre de 1998 - recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia'.

Incluso la sentencia del Tribunal Supremo de 26 octubre 2016 (rec 1267/2015 ) recuerda que 'La jurisprudencia ha señalado... que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a los que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna. En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -)'.

Como consecuencia de ello, el motivo debe desestimarse, pues las funciones propias de la profesión habitual del actor no son necesariamente las realizadas en el concreto marco o ámbito de la empresa para la que venía prestando servicios, sino que serán las tareas o labores propias de dicha profesión habitual genéricamente considerada.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico cuarto de la sentencia recurrida para que se recojan determinados extremos que figurarían en una pluralidad de informes médicos que se mencionan, haciéndose referencia conjunta a una diversidad de folios de las actuaciones (folios 11, 12, 13, 57, 58, 59, 60,17, 18, 19, 14, 15, 16, 51, 52, 53, 87, 88, 90, 91, 93, 96 y 107), que se corresponderían con una pluralidad de informes médicos procedentes de diversas instituciones sanitarias así como del dictamen pericial practicado a instancias de la parte actora.

Pues bien, en lo que se refiere al no acogimiento por el órgano judicial 'a quo' del informe pericial propuesto y practicado a instancias de una de las partes, debe en principio ser respetado en esta alzada, toda vez que es al juzgador que celebra el juicio oral -y quien presencia directamente y con inmediación las pruebas en el mismo practicadas- al que compete primordialmente la valoración del material probatorio; y esa valoración incluye no sólo el contenido material de las pruebas, sino también el juicio sobre fiabilidad, objetividad, credibilidad o poder de convicción de las mismas, debiendo ser 'prima facie' respetada en suplicación dicha valoración probatoria del juzgador de instancia, salvo que en ella se incurriese en manifiesta arbitrariedad, incoherencia o irrazonabilidad. En el presente caso no consta que el mencionado dictamen pericial haya sido emitido por experto facultativo dotado de superior cualificación académica y clínica, solvencia científica y especialización médica, ni tampoco se aprecia que concurra ningún otro motivo para de modo manifiesto y patente hacer prevalecer el contenido de tal informe pericial sobre lo que resulta de otro u otros informes médicos obrantes en las actuaciones.

Por otro lado, en relación con los demás informes médicos que también se mencionan en el motivo de recurso, la doctrina judicial es constante al señalar que, a los efectos de fundar la revisión probatoria en recurso de suplicación, ' en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica ' (por todas, sentencias de los TSJ de Canarias/Las Palmas de 29 noviembre 2006 ó de Cataluña de 9 abril 2013 ), no siendo de apreciar en el presente caso, cuando menos de forma notoria o acreditada, la concurrencia de mayor solvencia en los informes invocados por la parte recurrente que en los elementos acogidos por la resolución recurrida.

Por tanto, se desestima el motivo.



CUARTO.- Como tercer motivo del recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de de lo dispuesto en los artículos 136 , 137 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la jurisprudencia aplicadora de tales disposiciones legales, por considerar que los menoscabos del demandante deberían haber llevado a declarar su situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o, cuando menos, de incapacidad permanente parcial para la misma.

Se indica al respecto que la profesión habitual del actor es de Teleoperador especialista en un call center, siendo que, con arreglo al convenio colectivo de aplicación, el demandante debería realizar funciones que incluyen el contacto con terceros en entornos multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos, gestión mecanizada de procesos administrativos, información, promoción y venta de productos y servicios, realización de entrevistas personalizadas, recepción de llamadas, etc; siendo que el demandante se encuentra limitado para realizar actividad en ambientes con ruido o en silencio, lo que le impediría efectuar su trabajo hablando y oyendo a personas.

Además, se señala que, como consecuencia de sus patologías de carácter cervical y lumbar, estaría impedido para desarrollar actividad laboral en posturas mantenidas, incluso en sedestación.

Pues bien, los menoscabos que se han declarado probados consisten en acúfenos continuos holocraneales y cuadros migrañosos, tos a filiar, marcha autónoma sin apoyos, y balance articular activo funcional en esqueleto axial así como en miembros superiores e inferiores. De resultas de ello tiene contraindicados los ambientes con mucho ruido sin posibilidad de protección auditiva, así como los ambientes con silencio extremo, debiendo asimismo evitar deambulación continuada por terreno irregular sin posibilidad de descanso.

Dicha situación o estado ha de ponerse en relación con la profesión habitual del actor.

Pues bien: la actividad laboral desarrollada por el demandante, incluso admitiendo como funciones propias o básicas de un teleoperador u operador telefónico las indicadas por la propia parte recurrente, no exige con carácter general la prestación de servicios en ambiente con ruido excesivo, pues, si bien el operador telefónico debe atender o efectuar llamadas telefónicas y dialogar telefónicamente con clientes, dichas llamadas y diálogos telefónicos generalmente se desarrollan a un nivel conversacional normal, para el cual el demandante se encuentra capacitado, sin que por tanto se halle impedido, y ni siquiera dificultado en términos relevantes, para realizar tales tareas o funciones laborales.

Por otro lado, se trata de una profesión de carácter liviano en cuanto a requerimientos de índole física, no exigiendo deambulación continuada ni por terreno irregular.

Como consecuencia de todo ello, ha de concluirse que el actor no se encuentra actualmente impedido para el desempeño de su profesión habitual, ni de manera completa, ni tampoco parcialmente, pues no sufre limitaciones que mermen su aptitud laboral en un tercio o más de la capacidad ordinaria, tal como ha entendido el órgano judicial 'a quo', que ha desestimado correctamente tanto la pretensión principal como la subsidiariamente ejercitada.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



QUINTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social ', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Luciano frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 12 de Madrid de fecha 5 de marzo de 2018 , en autos nº 1242/2017 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000059618.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.