Sentencia SOCIAL Nº 1133/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1958/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1133/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA.
SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 7 de mayo de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1958/19, interpuesto por DOÑA Vicenta contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 26 de junio de 2019 en Autos número 690/18
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Vicenta contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 690/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 26 de junio de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda formulada por doña Vicenta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los padecimientos deducidos en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Doña Vicenta , nacida el NUM000 /1990, con D.N.I. NUM001 , viene afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de cajera- reponedora en supermercado.

2º.- La parte actora instó el 11/06/2018 la tramitación de expediente de incapacidad permanente.

El 25/06/2018 se emitió por facultativo evaluador del INSS informe médico de valoración de la capacidad laboral, en el que se indicaron como diagnósticos con repercusión funcional documentados respecto de la parte demandante los de listesis I L5-S1 con lisis ístmica bilateral, discopatía L4-L5, trocanteritis, escoliosis toracolumbar, cervicalgia y mareos sin filiar.

Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en la demandante, según el informe citado, fueron descritas de la siguiente forma: '-Clinicamente lumbalgia crónica, episodios de ciatalgia derecha, cervicalgia y mareos.

-RM Anterolistesis L5-S1 grado 1. Inestabilidad lumbosacra Cambios degenerativos en discos intervertebrales L4-L5 y L5-S1 con protrusiones discales que no condicionan estenosis destacables del canal central ni foraminal.' (sic).

El 28/06/2018 se emitió dictamen propuesta en el que se hicieron constar el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales que se acaban de indicar.

Por resolución del INSS 28/06/2018 se decidió denegar la prestación de incapacidad permanente por considerar la entidad gestora que las lesiones padecidas por la parte demandante no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

La reclamación previa interpuesta por la parte actora contra la anterior resolución no prosperó.

3º.- La actora ha sido asistida en Servicio de Columna del Complejo Hospitalario Universitario de Granada por referencias a lumbalgia de más de diez años de evolución. A la exploración en tal unidad médica el 23/11/2017 la demandante presentaba 'hombros y crestas a nivel. Leve giba lumbar derecha. Goldwaith + > 45° bilateral con Lassegue y Bragard -. ROT exaltados +/+++ rotulianos y simétricos con aquileos conservados. Tolera estática y marcha de puntillas y talones. Dolor trocanterico bilateral más acusado en derecho.' Una radiografía realizada el 29/01/2018 permitió constatar escoliosis toracolumbar. Además de tal diagnóstico, se emitieron respecto de la actora los juicios clínicos de listesis I L5-S1 con lisis ístmica bilateral, discopatía L4-L5 y trocanteritis.

El servicio de Columna no consideró a la demandante susceptible de tratamiento en tal unidad y se le prescribió el 01/02/2018 ortesis lumbosacra semirrígida elástica, con banda de refuerzo y flejes posteriores para sostén de columna y/o suspensión abdominal.

También ha sido tratada en servicio de Reumatología, con historia desde 01/04/2019, para despistaje de estudio de fibromialgia, con el siguiente resultado exploratorio a la fecha indicada: 'cyo, beg eupenica en resposo tolera decúbito, no artritis periferica ni dactilitis, movilidad articular periférica conservada, dolor difuso a la presión de raquis dorsolumbar sin signos de irritación radicular, patrick bilateral negativo. Ptos gatillo 11 positivos.' Un TAC no evidenció en columna cervical alteraciones discales ni facetarias. Se apreció deshidratación del disco L4-L5 con abombamiento discal difuso que contactaba el saco tecal, listesis grado I de L5 secundaria a lisis y/o displasia del arco posterior, asociada a deshidratación y pseudorrelieve discal con desgarro del anillo fibroso posterior, discreta estenosis del foramen derecho de L5, deshidratación del disco L4-L5 con abombamiento discal difuso, sin más alteraciones significativas.

El juicio clínico emitido fue de inestabilidad lumbosacra listesis grado I de L5 secundaria a lisis y/o displasia del arco posterior, discreta estenosis del foramen derecho de L5, escoliosis dorsolumbar, poliposis en ambos senos maxilares y positividad de 11 puntos gatillo. Se consideró que la demandante no cumplía criterios de proceso inflamatorio reumatológico.

4º.- La demandante cuenta con historia en servicio de Neurología desde el 22/04/2019, tras derivación desde Otorrinolaringología por cefalea que se decía de años de evolución. El servicio indicado ha diagnosticado a la demandante de cefalea de características mixtas, de predominio tensional, con probable componente de abuso de analgesia añadido, sin datos, tras las pruebas realizadas, incluida arteriografía diagnóstica y tras estudio conjunto con servicio de Neurocirugía que permitan apreciar lesión estructural en sistema nervioso central, tampoco a nivel de lesión malformativa vascular cerebral.

5º.- La demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal entre el 07/08/2017 y el 19/11/2017 con diagnóstico de lumbalgia y ha incurrido de nuevo en un proceso de incapacidad temporal el 15/06/2018, en este caso con diagnóstico de vértigo y mareo, situación que se mantenía a 15/05/2019 y que se prorrogó una vez transcurridos 365 días en incapacidad temporal.

6º.- De estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común, de 1.054,73 € mensuales'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de cajera-reponedora en supermercado, derivada de enfermedad común, frente a la resolución del INSS de fecha 28 de junio de 2018 que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se procedan a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma.

Concluye este recurso con la suplica de que 'se dicte sentencia por la que, estimando el Recurso, se declare que la actora Dª. Vicenta , se encuentra afecta de una incapacidad permanente en el grado de absoluta y, subsidiariamente total, derivada de la contingencia de enfermedad común, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración'.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al final del hecho probado cuarto el siguiente texto: 'Por el citado Servicio de Neurocirugía, se indica como recomendaciones a la actora, que debe evitar realizar esfuerzos y coger peso', lo funda en el punto 26.4 del expediente digital, Informe del Servicio de Neurocirugía de 15 de octubre de 2018.

Pues bien, la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre, según la cual, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Además, han de cumplirse toda una serie de requisitos entre los que se encuentra que la revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. En este caso, debemos rechazar esta propuesta revisoria porque no se cumple dicho requisito, dado que se pretende que se incluya lo que es un simple consejo médico del que no se infiere limitaciones funcionales que es lo relevante a los presentes efectos.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del artículo 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social y, subsidiariamente 194.1.b) de la LGSS aprobada por RDL 8/2015, de 30 de octubre.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión.

Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados que se ha mantenido incólume, esta Sala no deduce que la actora se encuentre afecta de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias de su profesión como cajera-reponedora de supermercado, al menos las principales, y menos aún de otras profesiones que impliquen un menor nivel de exigencias de índole físicas. Y es que este Tribunal no goza de base fáctica que desvirtúe la conclusión a la que llega el juzgador a quo en cuanto a que no se ha probado que la actora padezca enfermedades que justifiquen el dolor referido por la misma hasta un grado tal que pueda atribuírsele carácter invalidante para el trabajo. Esta conclusión tiene además aval en el hecho de que algunas de las exploraciones físicas realizadas a la demandante por los servicios especializados hayan arrojado un resultado absolutamente normal. En cuanto a las exigencias físicas que conlleva la profesión de la actora, estamos igualmente de acuerdo con la sentencia recurrida en cuanto a que el trabajo en caja se puede realizar en condiciones de sedestación y no precisa de realización de esfuerzos con columna; y en cuanto al de reposición en supermercados suele ser de productos de peso contenido y el transporte hasta los correspondientes lineales se realiza, en particular en establecimientos de cierta dimensión, con medios mecánicos.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Vicenta , contra Sentencia dictada el día 26 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada, en los Autos número 690/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1958.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1958.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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