Sentencia SOCIAL Nº 1134/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 230/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 230/18 -J- Sentencia nº 1134/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1134 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eugenio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Uno de los de Huelva dictada en los autos nº 1329/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Manuel Romero Delgado S.L. contra el recurrente, la Dirección Provincial de la Seguridad Social y Mutua Fremap (desistida), se celebró el juicio y se dictó sentencia el día uno de septiembre de 2016, aclarada por auto posterior, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO. Manuel Romero Delgado SL, con NIF B21011333 y CCC 21002448425, tiene como actividad principal la elaboración de productos cárnicos y de volatería, con domicilio social en C/ José Romero Márquez, 6, de Los Romeros (Huelva), teniendo cubiertas las contingencias profesionales con Mutua Fremap.



SEGUNDO. D. Eugenio , mayor de edad, con DNI NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 comenzó a prestar servicios para la empresa Manuel Romero Delgado SL el día 02.06.97 con la categoría profesional de Encargado.



TERCERO. Según el relato de hechos que consta en informe de 15.09.14 de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Huelva: 'El día 29.04.14 sobre las 9 horas en el centro de trabajo sito en la C/ José Romero Márquez, 6, de Los Romeros (Huelva), D. Eugenio se encontraba manipulando en máquina cortadora de huesos de jamón (sierra de cinta modelo BG 200), cuando en un momento determinado se dispone a mover la pieza de jamón para seguir cortando, gira sobre sí misma y hace que la mano derecha con la que sujetaba la pieza se desplace hacia la sierra, lesionándole tres dedos. En ese momento, el trabajador no usaba equipo de protección individual de las manos.

Como consecuencia del accidente el trabajador sufrió la amputación de los dedos 4º y 5º de la mano derecha y pérdida de la movilidad del 3º y, en consecuencia, se le reconoció al trabajador una situación de Incapacidad Temporal por accidente de trabajo, abonado por la Mutua Fremap desde el 29.04.14 hasta el 19.09.14 por importe de 6.422,13€.

Posteriormente se le declaró en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual en fecha 17.11.14.'

CUARTO. Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emite, en fecha 15.09.14, acta de infracción obrante en los folios 31 y siguientes que se dan por reproducidos, en la que se incluye propuesta de sanción por el no uso por el operario del equipo de protección individual de las manos adecuado (guante de protección mecánica frente a corte), constituyendo una infracción en materia de prevención de riesgos laborales de conformidad con el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Por Manuel Romero Delgado SL no se recurrió el expediente sancionador y fue firme la sanción.



QUINTO. Por Acuerdo de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28.04.15 se ordenó la apertura de expediente de recargo en prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo ( artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social ) (folio 38). Con fecha 05.06.15 se pone en conocimiento tanto del trabajador como de la empresa la apertura de expediente por recargo de prestaciones.



SEXTO. El EVI, en sesión de 27.07.15 propuso un recargo del 30% de las prestaciones económicas que deriven del accidente sufrido por D. Eugenio .

SÉPTIMO. Por Manuel Romero Delgado SL se presentó escrito, con fecha de entrada en el INSS 24.08.15, de disconformidad con la declaración del recargo del 30% (folio 50).

OCTAVO. Con fecha de salida del INSS 31.08.15 se dictó resolución por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por accidente sufrido por D. Eugenio el 29.04.14, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable.

NOVENO. Contra la anterior resolución se interpuso escrito de reclamación previa con fecha de entrada 15.10.15 que fue resuelto con fecha 20.10.15 confirmando la resolución impugnada.

DÉCIMO. La empresa Manuel Romero Delgado SL posee Plan de Prevención fechado en diciembre de 2013 elaborado por Ergos Consultores, e igualmente una Evaluación de Riesgos Laborales fechada en septiembre de 2013, que se tienen ambos por reproducidos (folios 77 a 129).

Asimismo entregó al actor un guante de malla como equipo de protección individual.

DÉCIMO
PRIMERO. Se tiene por reproducido el manual de instrucciones de la máquina que estaba manipulando el trabajador, sierra de cinta modelo BG 200, obrante a los folios 130 y siguientes.



TERCERO.- El trabajador codemandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la empresa actora.

Fundamentos

ÚNICO.- El trabajador codemandado recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por la mercantil en la que prestaba servicios cuando sufrió el accidente de trabajo que después concretaremos, y dejó sin efecto la resolución administrativa que impuso a esta un recargo del 30% en las prestaciones de seguridad social que se derivaran del accidente de trabajo acaecido el 29 de abril de 2014.

En su recurso formula un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que mantiene que la sentencia ha infringido el art. 5.2 del RDLeg. 5/2000, en relación con los artículos 15.4 y 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , 58 del Estatuto de los Trabajadores 123 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDLeg 1/1994 , y 1.1.e) del RD 1300/1995 , además de la norma UNE-EN 1082.1. Mantiene la corrección de la resolución administrativa revocada en la sentencia, que impuso el indicado recargo a la empresa, manteniendo, en síntesis, la inadecuación de los guantes que le fueron entregados para la realización de las tareas que llevaba a cabo cuando ocurrió el accidente.

Del incombatido relato de hechos probados resulta que el recurrente venía prestando sus servicios para la mercantil demandante, que tiene como actividad principal la elaboración de productos cárnicos y de volatería, con la categoría profesional de encargado, cuando el 29 de abril de 2014, sobre las 9 horas, mientras utilizaba una máquina cortadora de huesos de jamón (sierra de cinta modelo BG 200), al mover una pieza se giró sobre sí misma, desplazándole la mano hacia la sierra, lesionándole tres dedos de la mano derecha. Por esos hechos se levantó acta de infracción por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, por el no uso de EPI adecuado (guante de protección mecánica frente a corte), imponiéndose la correspondiente sanción, que no fue recurrida por la empresa. La empresa había entregado al trabajador únicamente un guante de malla. Contaba con el correspondiente Plan de Prevención así como con Evaluación de Riesgos Laborales.

Con estos antecedentes no podemos sino estimar procedente la imposición del recargo al amparo de lo dispuesto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDLeg 1/1994. Hemos de partir de que el Tribunal Supremo ha declarado, en Sentencia de 8 de octubre de 2001 , que 'La vulneración de normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/95 de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta ley, en su artículo 14.2 establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero si que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquellas consecuencias, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Por otro lado, el carácter cuasi-sancionador del precepto ha llevado a algún sector doctrinal y algunas sentencias a entender que debe incumplirse una norma legal o reglamentaria concreta. Mas lo términos generales del artículo 123 de la LGSS abonan la tesis de que concurre la infracción cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, trabajo realizado y personas intervinientes.

Es, así, incumbencia del empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado, e incurriendo en responsabilidad por recargo de prestaciones, salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, haber instruido al trabajador al respecto, salvo que éste no las hubiere utilizado.

En definitiva, del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , interpretado con arreglo a esa doctrina, se extrae que son requisitos para la imposición de un recargo de prestaciones de seguridad social por infracción de medidas de seguridad los siguientes: Que se haya producido de un siniestro que haya causado un daño que haya originado, a su vez, el reconocimiento de una prestación de seguridad social.

Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo, en la forma expuesta anteriormente.

Que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada.

Además, hay que dejar sentado que es incumbencia del empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado, incurriendo en responsabilidad por recargo de prestaciones, salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada y haya instruido al trabajador al respecto, salvo que éste no las hubiere utilizado, sin que esto no obstante excluya su responsabilidad si no ha efectuado la necesaria vigilancia sobre el cumplimiento por los trabajadores de las necesarias medidas de seguridad. Y si bien es obvio que no se precisa una vigilancia permanente en el sentido de que la realización de cada trabajo sea sometido a continua vigilancia, tampoco quedaría cumplido el deber de seguridad por el simple hecho de entregar o poner a disposición del trabajador los medios de protección adecuados, pues, como se deduce de lo dicho, debe vigilar eficaz y oportunamente que los procedimientos de trabajo sean los adecuados, que efectivamente se utilicen y que por los trabajadores se respetan las normas de prevención de riesgos laborales de las que han sido debidamente informados. Y así se deduce de lo que se indica por el T.S. en la sentencia de 1de octubre de 2008 , en la que destaca lo siguiente: 'la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos' ( SsTS de 28-2-1995 , 27-5-1996 , 18-2- 1997 y 8-10-2001 , entre muchas otras)'.

En este caso, resulta evidente que los equipos de protección individual entregados al trabajador para la realización de las tareas encomendadas -guantes de malla- no eran adecuados. Los guantes de malla, contemplados en la norma UNE-EN 1082, son adecuados para la realización de tareas que supongan riesgos de corte con cuchillo o instrumentos semejantes. Para los riesgos mecánicos se han de utilizar los guantes de protección mecánica, de los que carecía el trabajador, contemplados en la norma UNE-EN 388 B, que ofrecen resistencia al corte por cuchilla mecánica, además de resistencia a la abrasión, al desgarro y a la perforación.

Y aunque en la Evaluación de riesgos consta al folio 21 (folio 105 de los autos, vuelto) que en la Sala de Despiece se deben utilizar guantes de malla, al folio 109 figura específicamente para la cortadora de huesos que se deben utilizar 'guantes de protección mecánica frente a corte o abrasión'. Y ya hemos visto que el trabajador no disponía de este equipo de protección individual, sino de los inadecuados, para esa operación, guantes de malla.

En consecuencia, se han de considerar infringidos los artículos 3 y 4 del RD 773/97 , en cuanto que no proveyó al trabajador de los medios de protección adecuados, en relación con el Anexo I, apartado 5, y Anexo III, apartado 6.

Parece evidente que si hubiera dispuesto del indicado EPI, y la empresa hubiera velado por su utilización en la máquina en la que ocurrió el accidente de trabajo, el concreto resultado lesivo sufrido por el trabajador no hubiera ocurrido, por lo que se concurren los presupuestos normativos para la imposición del recargo que efectuó la Entidad Gestora en la resolución combatida en la demanda, por lo que no debió ser dejada sin efecto, lo que conlleva que estimemos el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador accidentado, con revocación de la sentencia recurrida y correlativa desestimación de la demanda interpuesta por Manuel Romero Delgado S.L.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Eugenio contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Huelva , en autos seguidos a instancias de Manuel Romero Delgado S.L. contra el recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua FREMAP, sobre recargo en prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo, debemos revocar y revocamos esa sentencia, desestimando en su lugar la demanda interpuesta por la indicada mercantil.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-0230-18, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.