Sentencia SOCIAL Nº 1134/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2020 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2019 0002290
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000046 /2020-MJC
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000570 /2019
RECURRENTE/S D/ña Ezequias
ABOGADO/A: MARCOS HUIDOBRO VEGA
RECURRIDO/S D/ña: A&B LABORATORIOS DE BIOTECNOLOGIA SAU
GRADUADO/A SOCIAL: JESUS ALONSO FERNANDEZ
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintitrés de abril de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 46/2020, formalizado por el letrado D. Marcos Huidobro Vega, en nombre y
representación de D. Ezequias , contra la sentencia número 605/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de

OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 570/2019, seguidos a instancia de D. Ezequias
frente a A&B LABORATORIOS DE BIOTECNOLOGIA SAU, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR
YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ezequias presentó demanda contra A&B LABORATORIOS DE BIOTECNOLOGIA SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 605/2019, de fecha veintiuno de octubre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-El actor ha venido prestando servicio para la demandada desde el día 2-9-13 ostentando la categoría profesional de director comercial. El salario a efectos de indemnización es de 73.234,82Euros anuales incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.-Hasta ahora había un director regional para la zona oeste y otro para la zona este y un director de exportación. Ahora la parte comercial nacional queda en manos del Key account manager cuyas funciones constan en la memoria de evolución del modelo de negocio que consta en autos y que se da por reproducido. Las cifras de negocio en 2008 fue 5.659.784€; en 2009 de 5.618.939,27€ y en 2010 4.928.288,79€ y en 2015 fue de 4.025.335,50€; en 2016 de 4.4.18.731,80€,en 2017 fue de 4.450.609,58€ y en 2018 de 4.405.636,63€.

TERCERO.-Se han instalado máquinas expendedoras de billetes en ruta para que vendan billetes los conductores y que permiten imprimir la hoja de ruta en los autobuses, y kioskos de venta de billetes automática.

CUARTO.-El 20-6-19 el demandante recibió carta de despido cuyo contenido consta en autos y que se da por reproducido con fecha de efectos de 30-6-19 QUITO.- El actorno ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

SEXTO.-El 22-7-19 se celebró conciliación frente a la demandada sin avenencia en la UMAC presentando demanda en el decanato el día 31-7-19.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda de Ezequias , frente a A&B LABORATORIOS DE BIOTECNOLOGIA S.A. Udebo declarar y declaro procedente el despido del actor llevado a cabo el 30-6-19, absolviendo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Ezequias formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13/01/2020.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor frente a la empresa demandada y declaro procedente el despido del actor llevado a cabo el 30-06- 2019 absolviendo a la demandada de las peticiones deducidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, amparados los dos primeros en el apartado c) y el ultimo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, denunciando en los dos primeros infracciones jurídicas y pretendiendo en el tercero revisión fáctica.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación procesal de la empresa demandada.



SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora en los dos primeros motivos del recurso , denuncia infracciones jurídicas, y en el tercero, que plantea con carácter subsidiario para el supuesto de que los motivos anteriores no fueran aceptados, pretende revisión fáctica ,y en primer lugar debe señalar la sala la evidente deficiente técnica jurídica, pues en el recurso de suplicación los motivos de revisión fáctica han de plantearse en primer lugar y los motivos de denuncia jurídica a continuación. Por consiguiente la sala alterara el orden en el examen de los motivos y examinara en primer lugar el motivo planteado en tercer lugar y amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, y en concreto pretende la supresión del HDP 2 y su sustitución por otro con el siguiente texto: 'Se unifica la labor comercial nacional, en una sola persona y aparece la figura del Key account manager, cuyas funciones constan en la memoria de evolución del modelo de negocio ,aparece igualmente la figura del desarrollador de zona, figura de nueva creación , ello supone la desaparición de un puesto de trabajo y la creación de dos puesto de trabajo.' Modificación que tiene su amparo procesal en la documental obrante a los folios 275 a 290 de los autos, documento número 19 de la parte, modificación que la sala estima que no puede prosperar, al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Siendo además de señalar que, pese a instar la recurrente la revisión fáctica pretendida no se efectúa denuncia jurídica alguna relativa y relacionada con la revisión fáctica pretendida, y la revisión fáctica sin denuncia jurídica no puede prosperar.

Siendo de destacar la defectuosa técnica procesal empleada por el recurrente, ya que se alega infracción jurídica alguna en relación con la revisión fáctica instada. Y así, frente a la ausencia de esa concreta denuncia de infracción jurídica relacionada con la revisión instada, este Tribunal entiende que el motivo también estaría llamado a fracasar, al haberse construido con olvido de la normativa reguladora de la suplicación, singularmente la contenida en los arts. 193 c) y 196 de la LJS, ya que, como se indicó, el demandante-recurrente articula su tercer motivo de suplicación de pretensión de revisión fáctica sin denuncia jurídica correlativa, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas relacionadas con la revisión fáctica instada, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte.

Ha de reiterarse una vez más - SSTSJ Galicia 16/01/03 R. 5384/02 (JUR 2003127879), 23/12/02 R.

1744/02 (JUR 200382805), 15/06/02 R. 938/99, 16/05/02 R. 1171/99 (JUR 2002207945), 03/05/02 R.

944/02, 07/02/02 R. 6499/01, 25/10/01 R. 1458/98, 05/07/01 R. 2775/01 (AS 20011629)- Que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Esto determina que la exigencia del art. 194 LPL («en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas») se traduzca en la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo inconteste doctrina jurisprudencial la de que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado.

( TSJ Galicia 18-6-03 AS 2004/1440)..



TERCERO. - La representación letrada de la parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 53.1c) del ET, alegando en esencia que la empresa no realizo la comunicación exigida por la normativa vigente para este tipo de contratos a los representantes legales de los trabajadores.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- Que el artículo 53.1c) del ET establece la concesión de un plazo de preaviso de quince días computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo, en el supuesto contemplado en el art 52c) del escrito de preaviso, se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

2.- Que si bien la recurrente alega que tal y como se puede comprobar con la documentación aportada por la empresa , la empresa no realizo la comunicación exigida por la normativa vigente para este tipo de contratos, a los representantes legales de los trabajadores, lo cierto es que el demandante ni en la papeleta de conciliación, ni en demanda, ni en alegaciones, ni en la prueba ni en conclusiones invoco como argumento de la improcedencia, el incumplimiento del mandato del articulo 53.1 c) del ET, por lo que la sala estima que su alegación en vía de suplicación constituye una cuestión nueva vedada en esta fase de recurso.

Según reiterada jurisprudencia, las cuestiones nuevas no tiene cabida en los recursos de suplicación y/o casación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dichos recursos y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, y tal conducta procesal está proscrita.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17.12.1991 (RJ 1991, 9077) rec. 456/1991, toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 26 de septiembre de 2001 pero por el contrario, sí pueden ser alegadas aquellas cuestiones que por ser de orden público, pueden ser apreciadas de oficio por el Tribunal sin necesidad de alegación por ninguna de las partes...' Por lo tanto, como señala la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2017, 'ha de estarse al criterio unificador que concluye la imposibilidad de examinar planteamientos de esa naturaleza. Así, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintidós de septiembre de 2014 (rec. 4417/2014 ) se expresa: '...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892); art. 216 del mismo cuerpo legal-, cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 19/02/09 (RJ 2009, 1594 ) -rcud 2748/07 -; 18/06/12 (RJ 2012, 8731) -rco 221/10 -; y 06/02/14 ( RJ 2014, 944 ) -rco 261/11.

Y en el supuesto e autos, obviamente al no haberse invocado por el demandante ni en demanda ni en el acto del juicio en ninguna de las fases el presunto incumplimiento que ahora se invoca, ello determina y origina indefensión a la empresa con efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, por tanto y al encontramos ante una cuestión nueva no admitida en suplicación, no procede examinar el motivo del recurso, lo que conduce a su desestimación.



TERCERO: La representación letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 53.1 a) en relación con el artículo 52.c) y 51.2 y 4 del Real decreto legislativo 1/1995 por el que se aprueba la ley del estatuto de los trabajadores, alegado en esencia defectos en la formalización de la carta de despido , toda vez que la misma omite información trascendente para el demandante, que causa una situación de indefensión, y así los informes que aporta la empresa a la vista como documentos 19 y 20 no fueron facilitados al trabajador en el momento del despido al objeto de rebatir su contenido y dichos informes son tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia para fundar su sentencia.

El art. 55.1 ET exige que la empresa notifique el despido al trabajador por escrito, haciendo figurar sus hechos motivadores y la fecha de efectos. Tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en la sentencia de fecha 21 de mayo de 2008, (rec. 528/2007 ), citada en el recurso, 'Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988, a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala - sentencias de 17 de diciembre de 1985, 11 de marzo de 1986, 20 de octubre de 1987, 19 de enero y 8 de febrero -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.

En el supuesto de autos de la lectura de la amplia carta se desprende la pormenorizada explicación de las causas organizativas que motivan la amortización del puesto de trabajo, lo que conduce a la desestimación del motivo.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D. Ezequias frente a la sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Orense en los autos nº 570/2019 seguidos a instancias del actor contra la empresa demandada A&B laboratorios de Biotecnología SAU sobre Despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos