Sentencia SOCIAL Nº 1135/2022, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3/2022 de 29 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 01135/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)

Tfno:968817077-968229216

Fax: 968817266-968229213

Correo electrónico:tsj.social.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: RCM

NIG: 30030 34 4 2022 0000015

Modelo: N02700

OAL P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 0000003 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

DEMANDANTE/S D/ña:CONSEJERIA DE EMPRESA EMPLEO UNIVERSIDADES Y PORTAVOCIA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR/A:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:GARAJE LEON, S.L., Jose Antonio , representante legal Luis Angel en representación de Luis Andrés , Luis Angel , Belinda , Luis Enrique , Jesús Manuel , representante legal Luis Angel en representación de Jesus Miguel , Carla , Juan Ignacio , Juan Francisco , Juan Pablo , Carlos María , Clemencia , Ángel Jesús , Alexander , Elsa , representante legal Luis Angel en representación de Amadeo , Enriqueta , Anton , Aquilino , representante legal Luis Angel en representación de Armando , Carlos Daniel , Avelino , Abel , Benjamín , Bernardo

ABOGADO/A: JOSE GABRIEL SANCHEZ TORREGROSA, ELOY JOSE LOPEZ BELDA , , , ELOY JOSE LOPEZ BELDA , , , , , , , , , , , JOSE MIGUEL PALAZON GARCIA , ANTONIO PEREZ HERNANDEZ , , , , , , , , , ,

PROCURADOR/A: , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , ANTONIO HUERTAS DIAZ , , ANTONIO HUERTAS DIAZ , ANTONIO HUERTAS DIAZ , ANTONIO HUERTAS DIAZ , ANTONIO HUERTAS DIAZ , ANTONIO HUERTAS DIAZ , ANTONIO HUERTAS DIAZ , ANTONIO HUERTAS DIAZ , , , , , , ANTONIO HUERTAS DIAZ , , ANTONIO HUERTAS DIAZ , ANTONIO HUERTAS DIAZ , , ANTONIO HUERTAS DIAZ , ANTONIO HUERTAS DIAZ

En MURCIA, a veintinueve de noviembre de dos mil veintidós.

Ilmos. Sres.:

D. MARIANO GASCÓN VALERO

Presidente

D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA

D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZMagistrados

Habiendo visto los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En la DEMANDA 3/2022 sobre OFICIO DE AUTORIDAD LABORAL, formalizada CONSEJERIA DE EMPRESA, EMPLEO, UNIVERSIDADES Y PORTAVOCIArepresentado por el Letrado de la Comunidad D. MIGUEL ÁNGEL HERNÁNDEZ RUBIO frente a GARAJE LEON SLasistido por el letrado D. JOSÉ GABRIEL SÁNCHEZ TORREGROSA, Luis Andrés, Luis Angel, Jesus Miguel, Amadeo, Armando representados por D. Luis Angel, Jesús Manuel, Carla, Juan Ignacio, Juan Francisco, Juan Pablo, Carlos María, Ángel Jesús, Aquilino, Carlos Daniel, Avelino, Benjamín, Bernardo, Luis Enrique, Clemencia, Enriqueta, Anton y Abel asistidos por el Graduado Social D. ANTONIO HUERTAS DÍAZ, Alexanderdefendido por el letrado D. JOSÉ MIGUEL PALAZÓN GARCÍA, Belinda e Jose Antonio defendidos por el letrado D. ELOY JOSE LOPEZ BELDA, Elsadefendida por el letrado D. ANTONIO PÉREZ HERNÁNDEZ; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA; se deducen de las actuaciones habidas los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-La empresa Garaje León S.L. tenía en vigor un ERTE por fuerza mayor que se aplicaba hasta el 31-3-2022.

SEGUNDO.-La empresa comunicó a los representantes de los trabajadores la intención de llevar a cabo un nuevo Erte por causas económicas y productivas en fecha 17 de marzo de 2022, que afectaba a los que se refería el Erte por fuerza mayor.

TERCERO.-En la primera reunión de la mesa negociadora no se aportó documentación alguna.

CUARTO.-El día 25 de marzo se remitió alguna documentación y las actas inicial y final, que reflejaba los acuerdos alcanzados.

El día 29 de marzo se aportó más documentación.

El 30 de marzo se suscribieron los acuerdos y se acordó la suspensión y reducción de la jornada de los trabajadores y en el acta consta que el rechazo fue mayoritario en la sección del metal y no así en la sección de comercio, donde fue aceptado.

QUINTO.-La empresa aportó los documentos descritos en el informe de la Inspección de trabajo.

La parte trabajadora hizo a la empresa varias propuestas para incluirse en el acuerdo del ERTE, sobre los siguientes asuntos:

- Posibilidad de rotación entre los trabajadores suspendidos y con jornada reducida, de modo que todos o la mayoría de los trabajadores pudieran trabajar parte del período.

- Posible reducción del plazo del expediente de 12 a 6 meses.

- Posible compromiso de la empresa de complementar, si el ERTE se alargaba más de seis meses, la prestación de los trabajadores con jornadas suspendidas o reducidas, hasta alcanzar su salario habitual.

- Posible determinación de puestos de trabajo que, mas allá de la coyunturalidad de la situación, la empresa tiene pensamiento de amortización, para la finalización de los contratos y evitar su inclusión en el ERTE.

SEXTO.-Para la concreción de los afectados se habla genéricamente de polivalencia.

SÉPTIMO.-La Autoridad Laboral remitió la demanda por Lexnet el 3 de mayo de 2022 que fue rechazada el 6 de mayo de 2022 por el sistema informático, por no constar el domicilio de algún demandado.

OCTAVO.-El 12 de mayo de 2021 se remitió nuevamente, quedando presentada.

Fundamentos

PRIMERO.-Es demandante, la Dirección General de Diálogo Social y Bienestar Laboral de la Consejería de Empresa, Empleo, Universidades y Portavocía de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que presenta ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 apartado a) párrafo 3º, 80 y 148 apartado b), de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción social, en el artículo 47 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 24 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

A la vista de la documentación obrante en el expediente, y del informe mencionado emitido por Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se plantea que ha podido mediar fraude de ley y abuso de derecho, en la negociación existente durante el periodo de consultas, y en la posterior conclusión del acuerdo suscrito entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Ello en base a lo siguiente:

A) En cuanto a la DOCUMENTACIÓN JUSTIFICATIVA QUE DEBE

ACOMPAÑAR A LA COMUNICACIÓN DE LA APERTURA DEL PERIODO DE CONSULTAS

I.- Una vez vista de la documentación obrante en el expediente, se considera que la empresa ha obviado y por lo tanto incumplido los siguientes preceptos:

-El artículo 17.1 del citado Real Decreto 1483/2012, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, según el cual: el procedimiento se iniciará por escrito,mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por elempresario a los representantes legales de los trabajadores con el contenidoespecificado en el apartado siguiente y a la que deberá acompañarse, según la causaalegada, la documentación establecida en el artículo siguiente.

- Por su parte, el artículo 18 de dicho Real Decreto 1483/2012, establece en sus apartados 2 y 3 lo siguiente: En el caso de que la causa aducida por la empresasea de ÍNDOLE ECONÓMICA, la documentación exigible será la indicada en el

artículo 4, con las siguientes particularidades (...).En vista de dichos preceptos, la documentación exigida en casos como el que nos ocupa, es la siguiente:

* Cuentas anuales del último ejercicio económico completo, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías.El ejercicio económico exigido en este caso, es el correspondiente al año 2021.

* Cuentas provisionales del vigente ejercicio económico, a la presentación de la comunicación por la que se inicia el procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento.El ejercicio económico exigido en este caso, es el correspondiente al año 2022, comprendiendo el periodo que abarca desde el 1/1/2022 hasta el 25/03/2022, que es la fecha en la que fue presentada por la mercantil en registro, la comunicación de inicio del procedimiento.

II.- Tal y como Inspección de Trabajo recoge en el informe mencionado, a la vista de la documentación aportada (folios nº 254-287), queda acreditado que junto con la comunicación de inicio del periodo de consultas, no consta la documentación económica exigida por los preceptos señalados, al no ser aportadas las cuentas anuales de los ejercicios económicos 2021 y 2022, en los términos señalados.

Posteriormente, y en respuesta a la advertencia/recomendación que esta Autoridad Laboral dirigió a la mercantil demandada, esta última presenta en fecha 06/04/2022 la documentación que a su juicio considera oportuna. A la vista de la documentación aportada en ese momento, tampoco queda acreditado el cumplimiento de los preceptos señalados, dada la ausencia de la documentación

mencionada exigida, correspondientes a los ejercicios económicos 2021 y 2022.

B) EN CUANTO A LA REMISIÓN POR PARTE DEL EMPRESARIO, A LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS TRABAJADORES, DE LA DOCUMENTACIÓN JUSTIFICATIVA QUE DEBE ACOMPAÑAR A LA COMUNICACIÓN DE LA APERTURA DEL PERIODO DE CONSULTAS, es de

interés destacar lo siguiente:

I.- Una vez examinada la documentación obrante en el expediente, se considera que la empresa ha obviado y por lo tanto incumplido los siguientes preceptos:

- El citado artículo 17.1 del citado Real Decreto 1483/2012, según el cual: el procedimiento se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores con el contenido especificado en el apartado siguiente y a la que deberá acompañarse, según la causa alegada, la documentación establecida en el artículo

siguiente.

-Por su parte, el artículo 20.1 del citado Real Decreto 1483/2012, establece lo siguiente: el periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre laempresa y los representantes de los trabajadores sobre las medidas de suspensiónde contratos o de reducción de jornada. A tal fin, los representantes de lostrabajadores deberán disponer desde el inicio del periodo de consultas, de lacomunicación y documentación preceptiva establecida en los artículos 17 y 18, (...).

II.- Sin embargo, a la vista de la documentación aportada, (folios nº 181-186, y 187-192), no consta acreditado que el empresario haya dirigido de modo fehaciente a los representantes de los trabajadores, (delegado de personal y miembros de la comisión negociadora designada ad hoc), ni de que estos hayan recibido por estos de modo fehaciente la comunicación de la apertura del periodo de consultas exigida por el citado artículo 17, acompañada así mismo, de la documentación citada, exigida por el artículo 18 antes mencionado.

Al respecto, Inspección de Trabajo y Seguridad Social recoge en su informe lo siguiente: No costa en el expediente documento justificativo de la entrega de ladocumentación justificativa del expediente de regulación de empleo. Según lasdeclaraciones obtenidas de la representación de los trabajadores y de larepresentación de la empresa, se entregó parte de la documentación mediante correoelectrónico en fecha 25 de marzo de 2022, si bien hubo otra documentación que seentregó en los días 29 y 30 de marzo, en el momento de la firma de las actas,haciendo constar parte de la representación de los trabajadores su desacuerdo coneste sistema que les ha impedido un análisis completo y asesorado sobre parte de ladocumentación presentada.

III.- Al respecto consta declaración manuscrita de la representación de los trabajadores, en el acta final del periodo de consultas (folio nº 248), manifestando su disconformidad con lo siguiente: la documentación que no fue entregada en tiempo.

C) En cuanto a los CRITERIOS TENIDOS EN CUENTA PARA LA

DESIGNACIÓN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR LA MEDIDA DESUSPENSIÓN DE CONTRATOS O REDUCCIÓN DE JORNADA, es de interés destacar lo siguiente:

I.- Una vez examinada la documentación obrante en el expediente, se considera que la empresa ha obviado y por lo tanto incumplido el artículo 17.2 e) del citado Real Decreto 1483/2012, según el cual: La comunicación de la apertura del

periodo de consultas contendrá los siguientes extremos: (...) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.

II.- Sin embargo, a la vista de la documentación aportada, (folios nº 193-195), no consta acreditado el cumplimiento de lo previsto en dicho precepto, por no ajustarse lo aportado por la empresa al respecto, a lo exigido por el citado artículo 17.2 e), al no constar acreditado cuales son los criterios que han llevado a la mercantil demandada a determinar, tanto la identidad de los trabajadores afectados como a los no afectados por el ERTE, como la identidad de los trabajadores afectados por suspensión de contratos o por reducción de jornada.

De hecho, Inspección de Trabajo y Seguridad Social recoge en su informe lo siguiente:

-(...) En el escrito se indica cuáles son las causas que motivan las suspensiones de contratos y con qué trabajadores se va a cubrir las tareas de dichos trabajadores. Sin embargo, no se indica cuáles son los criterios tenidos en cuenta a la hora de determinar, para trabajadores de la misma categoría o departamento, qué trabajador queda fuera del ERTE y qué trabajador ve reducida o suspendida su jornada.

- Se comprueba que los trabajadores afectados por el ERTE ETOP desde el 01 de abril de 2022 son los mismos y en las mismas condiciones de suspensión o reducción de jornada, que estaban afectados antes por el ERTE de fuerza mayor vigente en la empresa (12 meses anteriores). Se comprueba que la afección de los trabajadores no tiene que ver con la antigüedad en la empresa.

- Preguntados los representantes de los trabajadores sobre los criterios utilizados para la inclusión de los trabajadores en el ERTE (desde el ERTE anterior) indican que no lo saben, que fue desde la dirección de la empresa desde donde se decidió.

-(...) Por otro lado, en relación con la decisión de suspender o reducir la jornada (hay varios porcentajes de reducción diferente), se da la misma explicación por las partes, no existiendo un criterio objetivo, siendo una decisión dentro de las decisiones organizativas de la dirección de la empresa.

D) En cuanto al ACTA FINAL DEL PERIODO DE CONSULTAS de fecha 29/03/2022, es de interés destacar lo siguiente:

I.- Una vez examinada la documentación obrante en el expediente, se considera que la empresa ha obviado y por lo tanto incumplido el artículo 47.3 párrafo 9º del citado Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, según el cual:Durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas ala consecución de un acuerdo. (...)

II.- Sin embargo, a la vista de la documentación aportada, (folios nº 244-253), no consta acreditado el cumplimiento de lo previsto en dicho precepto. Ello es confirmado por Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su informe, al referirse a lo siguiente: (...) En el acta final del período de consultas se incluye la siguientefórmula: se informa a los trabajadores que ninguna de las peticiones que se hanpropuesto se han tenido en cuenta por parte de la empresa, si bien no se haceconstar en ninguna de las actas las propuestas de la parte trabajadora. En lascomparecencias realizadas, se pone de manifiesto que la parte trabajadora hizo a laempresa varias propuestas para incluirse en el acuerdo del ERTE, sobre lossiguientes asuntos:

- Posibilidad de rotación entre los trabajadores suspendidos y con jornada reducida, de modo que todos o la mayoría de los trabajadores pudieran trabajar parte del período.

- Posible reducción del plazo del expediente de 12 a 6 meses.

- Posible compromiso de la empresa de complementar, si el ERTE se alargaba más de seis meses, la prestación de los trabajadores con jornadas suspendidas o reducidas, hasta alcanzar su salario habitual.

- Posible determinación de puestos de trabajo que, mas allá de la coyunturalidad de la situación, la empresa tiene pensamiento de amortización, para la finalización de los contratos y evitar su inclusión en el ERTE.

A este respecto, indicar que, si bien la empresa rechaza incluir ninguna de las medidas propuestas en el acuerdo final, no se incluyen las mismas en las actas, ni motivos del rechazo, elementos que debería haberse hecho constar.

III.- Al respecto consta declaración manuscrita de la representación de los trabajadores, en el acta final del periodo de consultas (folio nº 248), manifestando su disconformidad con lo siguiente: las actas deben reflejar las propuestas realizadas porlos trabajadores.

Aduce que todo lo anterior, permite afirmar la posible existencia de indicios de ausencia de buena fe en la negociación por parte de la empresa, al no respetar el procedimiento contemplado en el RD 1483/2012, impidiendo con ello el desarrollo de un adecuado y verdadero periodo de consultas, pudiéndonos encontrar por tanto ante una decisión tomada de modo unilateral por la empresa.

En cuanto al acuerdo en fecha 29/3/2022, se considera que el mismo podría haber sido alcanzado, sin que haya sido respetado el procedimiento establecido para ello, pudiendo ello haber afectado a la válida formación del consentimiento por parte de los representantes de los trabajadores, al no haber quedado acreditado de modo fehaciente el cumplimiento de la normativa de aplicación mencionada, con carácter previo al consentimiento supuestamente prestado.

Por todo ello, hay indicios que permiten afirmar la posible falta de negociación en la tramitación del presente expediente, al no quedar acreditado que haya sido celebrado el preceptivo periodo de consultas bajo las exigencias que la normativa establece, ni que las partes en él participantes (empresa y representantes de los trabajadores), hayan negociado de buena fe.

En conclusión, el periodo de consultas celebrado podría ser considerado ineficaz, y el acuerdo derivado del mismo podría no ser considerado como válido. Es decir, el acuerdo de fecha 29/03/2022, cuya impugnación se propone, podría haberse formalizado sin conocimiento de la documentación exigida legalmente, pudiendo haber afectado ese defecto procedimental a la validez del periodo de consultas, al no

haber existido una verdadera negociación durante el mismo.

Y ello ante la existencia de posibles deficiencias e incongruencias relativas tanto a la falta de inclusión en el expediente, como a la falta acreditación fehaciente, de que toda la documentación justificativa exigida en caso de un ERTE por causas económicas, ha sido exhibida a los representantes de los trabajadores, con carácter previo al consentimiento supuestamente prestado.

A ello se une, la existencia de posibles deficiencias e incongruencias relativas tanto a la falta de inclusión en el expediente, como a la falta acreditación fehaciente, de que ha habido criterios objetivos y consensuados, para la determinación de los trabajadores afectados por el ERTE, y para la determinación de los trabajadores afectados por suspensión de contratos y reducción de jornada. Criterios que además de ser consensuados, deberían haber sido exhibidos a los representantes de los trabajadores, con carácter previo al consentimiento supuestamente prestado.

Por último, añadir la existencia de posibles deficiencias e incongruencias relativas a la deficiente redacción de las actas del período de consultas, las cuales

según lo visto, no recogen la negociación efectivamente realizada, al no haber hecho constar en ellas, las propuestas planteadas por los trabajadores, así como la negativa de la demandada a aceptar dichas propuestas.

Indica, respecto al fraude de ley, es preciso hacer mención del artículo 6.4 del Código Civil. Según el mismo, los actos realizados al amparo del texto de unanorma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario aél, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación dela norma que se hubiere tratado de eludir.

Al respecto es de aplicación el artículo 267.1 b) apartado 1º y c), del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, según el cual se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores cuando se suspenda el contrato, o se reduzca temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo, por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (...).

En el caso que nos ocupa, podría ser considerada fraudulenta la decisión empresarial adoptada tras el periodo de consultas supuestamente celebrado, en aplicación del procedimiento establecido en el mencionado artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la aplicación por parte de la empresa de las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada mencionadas, conllevaría un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, como es la obtención indebida de las prestaciones de desempleo por parte de los 23 trabajadores afectados, dada la inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo, al haberse incumplido lo previsto en la normativa reguladora del presente procedimiento, ya mencionada.

Esgrime, en cuanto al abuso de derecho, es preciso hacer mención del artículo 7.2 del Código Civil. Según el mismo, la Ley no ampara el abuso del derechoo el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de suautor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepasemanifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño paratercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidasjudiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

En el presente caso, la actuación empresarial habría podido sobrepasar los límites normales, al ejercer su derecho a suspender el contrato de trabajo de 17 trabajadores, y reducir la jornada de 6 trabajadores de su plantilla, en aplicación del procedimiento establecido en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, y en los artículos 16 y siguientes del Real Decreto 1483/2012.

Y ello porque según lo dicho, la empresa podría haber utilizado un procedimiento, el de la suspensión de contratos y reducción de jornada por causas de económicas y productivas, con apariencia de legalidad, pero vulnerando el

procedimiento mencionado en dichos preceptos.

Mantiene, en base a todo lo anterior, que el periodo de consultas no habría sido celebrado válidamente, habiendo indicios que permiten afirmar que dicho periodo de consultas, no se ha tramitado con las debidas garantías y en cumplimiento de la legislación vigente en la materia, pudiendonos encontrar realmente no ante un acuerdo, si no ante una decisión tomada de modo unilateral por la empresa.

Por ello, esta Autoridad Laboral entiende que ha podido mediar fraude de ley y abuso de derecho en la negociación existente durante el periodo de consultas, y en la posterior consecución del acuerdo suscrito entre la representación de la empresa y los representantes de los trabajadores.

Por todo lo expuesto:

Suplica a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que tras los trámites procesales oportunos estime la presente demanda de oficio, admitiéndola a trámite, así como los documentos que la acompaña, y en consecuencia se declare la nulidad del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas en fecha 29/03/2022, debido a la posible existencia de fraude de ley y abuso de derecho en la conclusión del mismo.

La empresa opone caducidad y se opone en el fondo, solicitando la desestimación de la demanda.

Los trabajadores solicitan la estimación de la demanda.

Previamente al análisis de los motivos de recurso, se debe puntualizar ( artº 97.2 de la LRJS) que el relato fáctico resulta de la prueba documental e interrogatorios practicados.

SEGUNDO.-Inicialmente, se opone la excepción de caducidad, que no puede ser estimada, pues, aparte de que hubo una primera presentación de la demanda el 3 de mayo de 2022, que fue rechazada por el sistema informático, desde el 7 de abril de 2022 fecha del informe de la inspección de trabajo al 12 de mayo de 2022, si se descuentan los días festivos y del 3 de mayo de 2022 al 6 de mayo de 2022 en que se rechazó la demandada inicial, resulta que la demanda actual se presentó antes de que hubiesen transcurrido los veinte días de caducidad.

TERCERO.-Vistas la alegaciones formuladas y analizando los motivos de fondo aducidos por la Administración, la demanda debe ser estimada, pues tal y como la Inspección de Trabajo recoge en el informe mencionado, a la vista de la documentación aportada (folios nº 254-287), queda acreditado que junto con la comunicación de inicio del periodo de consultas, no consta la documentación económica exigida por los preceptos señalados, al no ser aportadas las cuentas anuales de los ejercicios económicos 2021 y 2022, en los términos señalados.

Posteriormente, y en respuesta a la advertencia/recomendación que esta Autoridad Laboral dirigió a la mercantil demandada, esta última presenta en fecha 06/04/2022 la documentación que a su juicio considera oportuna. A la vista de la documentación aportada en ese momento, tampoco queda acreditado el cumplimiento de los preceptos señalados, dada la ausencia de la documentación mencionada exigida, correspondientes a los ejercicios económicos 2021 y 2022, a la vista de la documentación aportada, (folios nº 181-186, y 187-192), no consta acreditado que el empresario haya dirigido de modo fehaciente a los representantes de los trabajadores, (delegado de personal y miembros de la comisión negociadora designada ad hoc), ni de que estos hayan recibido por estos de modo fehaciente la comunicación de la apertura del periodo de consultas exigida por el citado artículo 17, acompañada así mismo, de la documentación citada, exigida por el artículo 18 antes mencionado.

En cuanto a los criterios seguidos para la selección de los trabajadores no constan criterios objetivos, pues no es suficiente una alusión ambigua y genérica a una supuesta polivalencia se pone de manifiesto que la parte trabajadora hizo a la empresa varias propuestas para incluirse en el acuerdo del ERTE, sobre los siguientes asuntos:

- Posibilidad de rotación entre los trabajadores suspendidos y con jornada reducida, de modo que todos o la mayoría de los trabajadores pudieran trabajar parte del período.

- Posible reducción del plazo del expediente de 12 a 6 meses.

- Posible compromiso de la empresa de complementar, si el ERTE se alargaba más de seis meses, la prestación de los trabajadores con jornadas suspendidas o reducidas, hasta alcanzar su salario habitual.

- Posible determinación de puestos de trabajo que, más allá de la coyunturalidad de la situación, la empresa tiene pensamiento de amortización, para la finalización de los contratos y evitar su inclusión en el ERTE.

A este respecto, indicar que, si bien la empresa rechaza incluir ninguna de las medidas propuestas en el acuerdo final, no se incluyen las mismas en las actas, ni motivos del rechazo, elementos que debería haberse hecho constar.

III.- Al respecto consta declaración manuscrita de la representación de los trabajadores, en el acta final del periodo de consultas (folio nº 248), manifestando su disconformidad con lo siguiente: las actas deben reflejar las propuestas realizadas por los trabajadores

Pues bien, acreditado lo anteriormente expuesto en los términos de la demanda, si ello se une que los acuerdos finales se remitieron el día 25 de marzo, se evidencia la concurrencia de fraude de ley ( artº 6.4 del Código Civil), que subsume cualquier comportamiento abusivo de la empresa en la tramitación del Erte, pues se pretende alcanzar un resultado sin haber seguido el procedimiento legalmente establecido, en lo que pudo influir que tenían un Erte por fuerza mayor vigente, que respondía a una situación diferente, por lo que debe ser estimad, pues tampoco hay constancia concreta de que operasen causas productivas, en el sentido legal del artº47.2 del ET.

En apretada síntesis, las razones para acordar la nulidad son las siguientes:

A) No se acreditó que mediara un periodo de consultas con las mínimas formalidades exigidas en la ley, aunque pudiesen mediar comentarios u opiniones informales.

B) Respecto de las causas económicas no se aportó documentación esencial, como la correspondiente a los ejercicios 2021 y 2022.

C) No se acordaron criterios objetivos para seleccionar a los trabajadores, se habló genéricamente de polivalencia.

D) Respecto de las causas productivas no se acreditan las causas que podrían haberla viabilizado según la ley ( artº 47 del ET).

E) La empresa no consideró las propuestas de los trabajadores.

De lo anterior resulta que, eludiendo los términos de la ley, se pretendió alcanzar un fin de una forma no prevista en ella y, por tanto, mediando fraude de ley ( artº 6.4 del Código Civil), la misma absorbe o subsume cualquiera de las circunstancias abusivas que concurrieron, como, por ejemplo, no remitir la documentación prevista en la ley o no considerar las propuestas de los trabajadores.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos la demanda y debemos declarar y declaramos la nulidad del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas en fecha 29/03/2022, al mediar fraude de ley en la conclusión del mismo, debiendo estar y pasar las partes por este fallo, dándole debido cumplimiento.

Desestimamos la excepción de caducidad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, mediante copia de la misma.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la misma pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación, que se preparará por escrito ante esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.