Sentencia Social Nº 1136/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6272/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0008825

fc

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 9 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1136/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Lorenza frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 2 de Junio de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 277/2009 y siendo recurrido Schelecker, SA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de Marzo de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de Junio de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda promovida por la trabajadora Lorenza contra la empresa Schelecker, S.A., califico el despido como procedente y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho de la trabajadora a indemnización ni a salarios de tramitación; absolviendo al susodicho empresario de las pretensiones objeto de la demanda"-

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. La actora venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, con antigüedad de 22 de julio de 2005, categoría profesional de encargada de establecimiento y salario de 1.059,90 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, hasta el 13 de febrero de 2009, en que causó baja laboral por despido disciplinario, comunicado mediante escrito a través de burofax el mismo día. El 27 de febrero, la trabajadora presentó la papeleta de conciliación administrativa en reclamación por despido.

2. En la expresada carta de despido se alegaban los siguientes hechos, resumidamente expuestos: que se había llevado a cabo una investigación en la tienda donde prestaba sus servicios, en la calle Constitución 95, de Barcelona, por una empresa externa; que sobre las 10,49 horas del 3 de febrero de 2009, una persona de esta agencia de investigación fue a la tienda, y efectuó una compra de un paraguas de señora Angelica , por un P.V.P. de 5,49 euros, estando la trabajadora en aquel momento realizando las funciones de cajera, entregando aquella otra en pago 6,00 euros, y la trabajadora se limitó a pasar el producto por el escáner e hizo sólo una operación llamada de "infoprecio" (sirve para conocer el precio del producto), y seguidamente marcó "clr" y borró la operación, pero para poder abrir la caja y devolver el cambio marcó un registro manual de 0,01 euros (sin que exista ningún producto de este precio, y estando ello expresamente prohibido), verificándose con el "informe Z" (resumen de caja) que la venta real y cobrada no se registró, y en el arqueo o turno de su caja no sobró aquella cantidad (la diferencia era sólo de 0,01 euros); que el 6 del mismo mes, por una persona de la agencia de investigación, se repitió cuatro veces esta operación de compra, de nuevo con la trabajadora como cajera, una primera a las 9,11 horas, la siguiente a las 9,32, la tercera a las 11,31 y la última a las 12,28 horas, comprando sendos productos de cosmética, con P.V.P. de 9,95-, 9,95-, 5,49- y 12,49 euros, respectivamente, pagando en efectivo, en el mismo orden, 10,00-, 10,00-, 6,00- y 13,00 euros, y en todas las ocasiones devolvió el cambio sin abrir la caja, o, en las dos primeras y la cuarta, con unas monedas que sacó de su bata, o, en la otra, con unas monedas que estaban al lado del cajón de la caja registradora, y siempre pasó el producto por el escáner, realizó el "infoprecio" y marcó "clr" para borrar, por lo que las operaciones no salían registradas en las ventas de su turno ni en las del rollo de caja, y tampoco sobraba nada en el correspondiente arqueo. Tras la exposición de estos hechos, se seguía diciendo que, independientemente de que la trabajadora hubiese podido apropiarse del importe de las ventas, pues éstas se cobraron y al final nada sobraba, y habiendo manipulado la facturación y documentación acreditativa de las ventas, los hechos constituían un quebrantamiento de los deberes de fidelidad, lealtad y confianza, y se calificaban como falta muy grave sancionada con el despido, con cita de los artículos 54 del Estatuto de los Trabajadores y 58 y siguientes del Convenio colectivo interprovincial de empresas minoristas de droguería, herboristerías, ortopedias y perfumerías. Al final se añadía que el día 9 de febrero la señora María (revisora de la empresa), tras averiguar los hechos, le modificó las vacaciones, pero que si ello pudiera ser considerado como un despido verbal, en el que se habrían incumplido los requisitos de forma, al amparo del artículo 55 E.T . y para subsanarlo se le comunicaba que se había mantenido el alta hasta el día de la carta y que los salarios del 9 al 13 de febrero (176,65 euros brutos, con partes proporcionales) se ponían a su disposición mediante transferencia a su cuenta; y se le recordaba que estaba a su disposición la liquidación y la propuesta de liquidación y saldo y finiquito.

3. Se han acreditado los hechos imputados a la trabajadora en la carta de despido.

4. El 9 de febrero, la susodicha Doña María , jefe del departamento de revisión, le informó de las incidencias comprobadas por la empresa, y le dio la opción de causar baja voluntaria en lugar de esperar la decisión de la empresa, que sería el despido; se le dio tiempo libre por la tarde y vacaciones de tres días.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social declaró la procedencia del despido de la trabajadora demandante, convalidando la extinción contractual que aquél produjo, sin derecho de la trabajadora a indemnización ni a salarios de tramitación.

Recurre en suplicación la representación letrada de la trabajadora. Plantea al amparo del apdo. b) del artículo 191 LPL un primer motivo, dirigido a la revisión de los hechos declarados probados en dicha resolución judicial.

SEGUNDO.- Señalará la Sala con carácter previo que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión "ex novo" de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual, pasando al examen del motivo, la parte pide la modificación de la totalidad del contenido del hecho probado segundo. Formula para apoyar el motivo extensas alegaciones. En este momento se recuerda por la Sala que «el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios.

La parte recurrente señala en primer término que no queda suficientemente acreditado que por la empresa externa se hubiera llevado a cabo con objetividad la investigación en la tienda donde la actora prestaba sus servicios, apreciación que basa en "lo manifestado por esta parte en la vista y en conclusiones sobre la objetividad del investigador privado", olvidando el recurso que carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, careciendo por otra parte de relevancia la contradicción que se denuncia entre la carta de despido y el informe de investigación privada en torno a la diferencia (0,50 ?) de devolución del cambio de una de las compras, por tratarse de una diferencia mínima y no existir respecto de las restantes compras contradicción alguna sobre sus circunstancias.

Acto seguido, dentro de un motivo dirigido a la revisión de hechos, la recurrente introduce una cuestión jurídica, concretamente señala que se alegaron hechos o circunstancias nuevos no contenidos en la carta de despido, ello por cuanto el investigador privado, durante los días que perduró la investigación, iba acompañado de una encargada de la empresa, circunstancia que no se mencionaba en la carta de despido. Pero hay que recordar que la comunicación de la decisión de despido cumple la forma exigida por la ley si da noticia suficiente al trabajador de los hechos que se le imputan, en términos tales que posibilite su defensa, sin que requiera descripción pormenorizada de los mismos. El cargo disciplinario imputado a la actora queda suficientemente delimitado en la carta de despido, y, en cuanto a la presencia de la encargada en la investigación, es desde luego un dato novedoso, pero no es más que una concreción circunstancial o periférica, que en modo alguno desvirtúa el núcleo fáctico o elemento clave para la decisión recurrida.

TERCERO.- Dentro del motivo nuevamente la parte, con defectuosa técnica procesal, introduce otra cuestión jurídica, al señalar que propuso la aportación al juicio por la empresa de la grabación de video, y que la falta de aportación de dicha prueba ha vulnerado el derecho de defensa de la hoy recurrente. La alegación se ha de rechazar. En primer lugar se plantea por cauce procesal inadecuado, debiendo haberse utilizado el del apdo. a) del artículo 191 LPL , y solicitar la declaración de nulidad de actuaciones de existir una infracción procesal generadora de indefensión efectiva. En segundo lugar, según previene el art. 94 de la LPL , los documentos pertenecientes a las partes deberán aportarse al proceso, si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el Juez o Tribunal. Si no se presentasen sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada. Pues bien, como se desprende de este precepto, la falta de aportación de la prueba solicitada deja al arbitrio judicial la valoración de la conducta de la parte incumplidora a los efectos de que se entiendan probados o no los hechos correspondientes, pero no le obliga a una afirmación, «ficta documentatio». Por otra parte, la recurrente no ha argumentado de modo convincente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable, de haberse practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo, y, en el caso de autos, resulta que, como así lo indica expresamente en su resolución el Juez "a quo", éste alcanzó plena convicción sobre los hechos con la prueba testifical practicada en el acto del juicio, por lo que no hay datos objetivos que nos lleven a creer que el pleito se hubiera resuelto de forma distinta de visionarse la grabación de video, máxime si se tienen en cuenta las afirmaciones de la empresa sobre las razones que determinaron su falta de aportación al proceso.

CUARTO.- Acto seguido la parte recurrente alega contradicciones entre las declaraciones del investigador privado y de la testigo Carolina (encargada de establecimiento). Se cuestiona, pues, la credibilidad de dichos testimonios, pero hemos de recordar que en nuestro ordenamiento procesal la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones testificales es libre, no sujeta a reglas jurídicas de valoración predeterminadas (art. 376 LECiv ), a salvo de no apartarse de las reglas de la sana crítica, y que, además, en el proceso laboral, la valoración de dicha prueba es de la incumbencia exclusiva del juzgador de instancia, sin que su criterio al respecto sea susceptible de ser revisado ni enmendado en grado de suplicación. Por lo que el juicio crítico del Juzgador de instancia sobre los meritados testimonios no puede ser impugnado por los litigantes en vía de recurso ni, en cualquier caso, ser variado por el Tribunal "ad quem".

QUINTO.- Seguidamente, al amparo del apdo. a) del artículo 191 LPL , se solicita la declaración de nulidad de pleno derecho de la sentencia recurrida, por entenderse que el Magistrado de instancia ha infringido el artículo 24 CE , pues se ha valorado la prueba testifical sin tener en cuenta la inhabilitación de los testigos como testigos imparciales, objetivos y fiables, dada la relación de dependencia y subordinación de los mismos con la empresa demandada.

Las alegaciones de la recurrente sobre la posible parcialidad de los testigos carece de toda trascendencia, dado que en este procedimiento no cabe la tacha de testigos, sino únicamente efectuar alegaciones en conclusiones, y corresponde en exclusiva al Juez "a quo" la valoración de la referida prueba, sin que sea posible la pretensión de modificar su criterio, dejándolo sin efecto, en favor de la interpretación subjetiva e interesada de una de las partes en litigio. Debe además tenerse en cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (STS 1-3-1994 , entre otras).

En este motivo se reitera la alegación de indefensión y de vulneración del principio de igualdad de armas por la no aportación de la grabación de video, remitiéndose la Sala a lo expuesto en el fundamento tercero. En definitiva, para acceder a la nulidad de actuaciones lo que debía acreditar la parte recurrente es que se le privó de practicar alguna prueba o que la práctica de alguna de ellas se hizo sin atender a los principios de contradicción y defensa, garantizados en el ordenamiento procesal laboral, lo que no acontece en el presente caso, en que la parte discrepa de la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia cuando la apreciación de las pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial y el recurso extraordinario de suplicación no permite, como si se tratara de una apelación, un nuevo análisis del conjunto de la actividad probatoria.

SEXTO.- Dentro de este motivo la parte recurrente hace mención al principio constitucional de presunción de inocencia, valorando de nuevo las distintas pruebas practicadas y disintiendo de su apreciación judicial.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional el principio de presunción de inocencia es de escasa aplicabilidad en el proceso laboral, incluso en el supuesto del despido disciplinario basado en el incumplimiento contractual del trabajador, pues las normas contenidas en el (posteriormente derogado) artículo 1214 del Código Civil y en el artículo 55 ET cubren las exigencias que laten en el mencionado derecho fundamental (SSTC 81/1988 de 28 de abril , entre otras). Además la presunción de inocencia por ser tal cede tras la prueba, incluso mínima, si es suficientemente acreditativa de la culpabilidad, siempre que se lleve a efecto algún acto probatorio encaminado a acreditar la culpabilidad del trabajador, según sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1989 . En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 153/00, de 12 de junio de 2000 , exige que la imputación efectuada al trabajador para extraer una consecuencia jurídica tan grave como el despido precisa del suficiente respaldo probatorio y no de simples conjeturas o sospechas. Por tanto, cuando la actividad probatoria realizada por la demandada permita considerar razonable la conclusión fáctica contenida en los hechos probados, en orden a la realidad de la conducta imputada en la carta de despido, tal presunción ha de ceder, ante la demostración por el demandado de los hechos impeditivos de la pretendida acción frente a él interpuesta (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 diciembre 1989, 5 marzo 1990, 9 abril 1990, 1 octubre 1990 y 13 marzo 1991 ). Aquel principio de presunción de inocencia sólo proyecta su eficacia sobre la existencia o inexistencia de pruebas inculpatorias de la participación de un sujeto en la realización del hecho o conducta que se impute a efectos de su posible sanción, si aquellas pruebas concurren, o de su absolución, si faltan.

En el presente caso, concurren elementos de prueba suficientes para acreditar los hechos imputados y la participación de la actora en los mismos. La presunción ha quedado desvirtuada por pruebas en contrario, cuya apreciación debe hacerse respetando el principio de libre valoración de la prueba, siempre que exista una mínima actividad probatoria con las suficientes garantías procesales a observar por el Juez de Instancia, pues como refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 mayo 1983 "... cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial, en uso de su libertad de valoración, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción, que lo es «iuris tantum», queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador".

En el caso sometido a la consideración de la Sala lo que sucede es que la recurrente no coincide con la valoración de las pruebas hecha por quien le ha juzgado, pero ello no tiene nada que ver con la presunción de inocencia. Tal es lo que aconteció en la ocasión presente, en que el Magistrado formó su convicción por el resultado de las pruebas practicadas.

SÉPTIMO.- En el apartado 3º del recurso, ya al margen del motivo anterior sobre nulidad de actuaciones, vuelve la recurrente a valorar la prueba de testigos, concretamente la del encargado de zona de empresa (Sr. Florentino ), para extraer la parte de dicha testifical determinadas conclusiones, en especial que no se ha demostrado en absoluto que se hubieran realizado ventas no registradas. Señala la parte que las manifestaciones de dicho testigo no son sino apreciaciones o valoraciones subjetivas que no evidencian ningún hecho imputable a la trabajadora, pues la objetividad de este testigo, como la de los otros que depusieron en juicio, es cuanto menos cuestionable debido a su relación de dependencia con la empresa.

Ante tales alegaciones no puede la Sala sino reiterar que la valoración de la prueba testifical, conforme al antiguo art. 659 LEC (actual art. 376 ), es de libre valoración por el Juez dado el principio de inmediación con que cuenta, apreciándola según las reglas de la sana crítica (STS 7-7-1993 ) y que el alcance del control jurisprudencial que se realiza en 2ª instancia, viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valorabilidad de los razonamientos, pero no debe extenderse a la credibilidad de los testigos, porque ésta es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de 1ª Instancia.

OCTAVO.- Por cuanto queda expuesto la sentencia de instancia no ha incurrido en vicio determinante de nulidad de actuaciones. Y su relación de hechos probados ha de permanecer inalterada. De ellos se desprende una grave negligencia de la actora en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales como cajera, no registrando en la caja ventas realizadas sin motivo que lo justifique, lo que por la relevancia que tiene para la adecuada organización productiva de la empleadora, y al margen de su significado cuantitativo, no puede sino calificarse de gravemente atentatoria a la recíproca lealtad y confianza que están en la base de la relación laboral. El Tribunal Supremo ha expresado que estos comportamientos trascienden de la mera desobediencia a las instrucciones del empresario para determinar una grave transgresión de la buena fe contractual, porque su efecto es la imposibilidad de que por aquél se pueda controlar un aspecto trascendental como son los ingresos que produce el negocio.

Por todo ello se muestra correcta la calificación del despido realizada en la instancia, con desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Lorenza contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona , dimanante de autos 277/2009, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa Schelecker, S.A., en reclamación por despido disciplinario, y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.