Sentencia SOCIAL Nº 1136/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 931/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 931/2018
NIG PV 48.04.4-17/006689
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0006689
SENTENCIA Nº: 1136/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 29 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de febrero de
2018 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Paulino frente a AYUNTAMIENTO DE BILBAO,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: El demandante nacido el NUM000 de 1956 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de agente de seguridad ciudadana.



SEGUNDO: Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente con fecha de 19 de abril de 2017 el INSS dicta resolución administrativa declarando que el actor no está afecto de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.



TERCERO : El cuadro lesional que afecta al trabajador según informe médico de síntesis de 11 de abril de 2017 es el siguiente: Manifestaciones del interesado Antecedentes - Afectación Actual Varón de 61 años de edad. Agente de seguridad ciudadana del ayuntamiento de Bilbao. FUNCIÓN PRINCIPAL: Protección ciudadana y previsión de la comisión de delitos. Realiza patrullas a pie y en vehiculo, investigación e identificación de personas y vehículos sospechosos, detención de delincuentes, regulación del tráfico, auxilio en accidentes, etc.

ANTECEDENTES PERSONALES - Cervicoartrosis de larga evolución,. En EMG de 2.003 se deo sd del túnel carpiarto derecho. En abril-2013 se observa ya afectación bilateral en EMG.

- Artralgias en ambos hombros, inicialmente en lado derecho (RMN de nov-2013 con signos de síndrome subacromial y tendinosis del supraespinoso con rotura parcial). en (RMN Hombro izdo de febr-2016 tendinosis de supraespinoso e infraespinoso).

- IQ 29/03/2016 hernioplastia inguinal bilateral .

ESTADO ACTUAL Solicitud inicial de IT En situación de I.T. desde el 05/0512016 por fracturas en maleolo peroneo izdo y 2º, 3º y 4º metatarsianos de ese pie. Con fecha 09-05.16 Se realiza osteosintesis quirúrgica de los dedos, con posterior retirada de agujas. Asociaba fractura no desplazada de maleolo externo que se trato conservadoracíamente.

En informe de dio-2016, la Dra. Angelina refiere consolidación de las fracturas, persistiendo leve limitación para fa flexión dorsal dél tobillo y dolor metatarsal con la actividad fisica.

en febr/2017 Por omalgia ada, se pautan bloqueos del nervio supraescapular hombro izdo. finalizado el tla el 02-03-2017.

Exploración Por Aparatos Expi: marcha autonornal, refiere dificultad para correr con pie izdo. con leve limitacion de la fiexion dorsal, CC, movilidad global conservada. Hombros : be conservado. sin amiatrofias.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS EMG EESS 13-02-2017: Datos discretos de afectacion neurogena crónica en territorio C7 bilateral sin signos de denervacion activa.

RMN cervical 14-03-16: cervicoartrosis y discopatia condicionando pinzamiento leve de forarnanes de conjunción sin radiculopatia ni compromiso significativo.

- INF MEDICO LABORAL Ayto de Bilbao de fecha 20-02-2017: HISTORIA MÉDICO-LABORAL: 1. Cervicoartrosis de larga evolución, . Eri EMG de 2003 se dca sd del túnel carpían° dcha. En abril-2013 se observa ya afectación bilateral en EMG. Empeoramiento progresivo. Actualmente se objetiva afectación bilateral y crónica en territorio C7 (EMG de febr-2017).

2. Artralgias enambos hombros, inicialmente también en lado dcho (RMN de nov-2013 con signos de sd subacromial y tendinosis del supraespinoso con rotura parcial), Tras mala evolución con RHB se realizan bloqueos del nervio supraescaputar en Unidad de Dolor. Desde hace un año está siendo tratado por dolores en, el hombro izdo (RMN de febr-2016 refiere tendinosis de supraespinoso e infraespinoso). En nov 16, el Dr.

Luis Angel indica tto rehabilitador cervical e infiltración en este hombro, A fecha actual está siendo tratado con serie de bloqueos del nervio supraescapular izquierdo (febrero-2017, Dra. Concepción ).

3. Se encuentra en situación de I.T. desde el 05/05/2016 por fracturas en maleara peroneo izquierdo y 2°, 3º y 4º metatarsianos de ese pie. Se realiza ostecsintesis quirúrgica de los dedos, con posterior retirada de agujas, no actuándose sobre la fractura peronea. En informe de diciembre-16, la Dra. Angelina refiere consolidación de las fractual, persistiendo leve limitación para la flexión dorsal del tobillo y dolor metatarsal con la actividad flsica.

E. ACTUAL : Informe médico pericia' realizado por el Dr. Ángel Daniel en enero-2017 concluye que el trabajador presenta 'como secuelas definitivas dolor e Impotencia funcional en ambas Extremidades Superioras y dolor al apoyo de Pie Izdo habiéndose agotado las alternativas terapéuticas de fondo, cronilcándose las patologias °. Dichas secuelas le impiden mantener bipedestación o deambulación prolongadas, correr, saltar,... así como hacer esfuerzos con ambos brazos.

Por ello, no puede realizar tareas básicas de la función policial corno patrullar a pie de forma prolongada, permanecer en bipedestación estática para controlar el tráfico o actos públicos, hacer esfuerzos tanto de tren superior como inferior al perseguir sospechosos. efectuar , detenciones, responder a agresiones.... siendo susceptible de incapacidad permanente.

Conclusiones Fracturas en malaolo peroneo izquierdo y 2º, 3º y 4º metatarsianos de pie izquierdo.

Cervicoartrosis.

Artrosis acromioclavicular y Tendinosis Supra e infra Hombro izquierdo .

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo IQ 9/05/2016 :osteosintesis quirúrgica de los pedas, con posterior retirada de agujas.

y tto conservador mfx maleolo externo.

+ tto rhb hombros y cervicales. e infiltracion hombro indo y bloqueos del nervio supraescapular hombro izdo. finalizado tto el 02-03-2017.

Evolución circunstancias Socio-Laborales Solicitud inicial de IP , estando en IT desde 09-05-2016 Limitaciones Orgánicas v Funcionales Leve limitacion para la flexión dorsal del tobillo izdo y dolor metatarsal pie izdo con la actividad física.

Accion neurogena crónica en territorio C7 bilateral. Omalgia izquierda con buen balance articular.

Conclusiones Limitado para correr, saltar, bipedestación prolongada.

A valorar por EVI

CUARTO: La base reguladora mensual de la prestación postulada es de 3.114,40 euros.

La fecha de efectos económicos es el día siguiente al cese en la actividad laboral.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Paulino frente a INSS, TGSS y AYUNTAMIENTO DE BILBAO, debo declarar y declaro que el actor está afecto de Incapacidad Permanente Total, con derecho al percibo de una prestación equivalente al 75% de su base reguladora mensual de 3.114,40 euros y con efectos económicos al días siguiente al cese en la actividad, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- En vía administrativa el INSS denegó a Don Paulino -Agente de seguridad ciudadana en el Ayuntamiento de Bilbao- la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, resolución que fue impugnada judicialmente por el trabajador interesando en el acto de juicio la incapacidad permanente total (desistiendo de la incapacidad permanente absoluta interesada en demanda), grado de incapacidad permanente que la sentencia ahora recurrida en suplicación por la entidad gestora, le reconoce.

La decisión judicial concluye del modo expuesto al valorar las limitaciones que tiene el actor para correr, saltar, bipedestación y deambulación prolongadas, y ponerlas en relación con los requerimientos sustanciales de su profesión de Agente de Policía Local, a la luz de la Ley del Parlamento Vasco 4/1992 de 17 de julio y la descripción que contiene el art.2.2 del Decreto del Gobierno Vasco 7/1998 de 27 de enero , que desarrolla determinados aspectos relativos a la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los cuerpos de Policía del País Vasco, concluyendo que las limitaciones del actor son incompatibles con el desempeño de las tareas esenciales de la profesión de policía municipal, por lo que acoge la demanda.

El recurso de la entidad gestora ha sido impugnado por la legal representación de la parte actora.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS , se dirige a modificar el ordinal segundo de la sentencia, a fin de corregir la fecha de la resolución administrativa que figura en el mismo, 19 de abril de 2017 en lugar de 20 de abril de 2017, como pretende que conste con apoyo en el expediente administrativo.

La variación en cuestión no resulta relevante para el resultado del litigio que examinamos máxime cuando fija la sentencia como fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total que reconoce la de cese de la actividad, y no la del dictamen del EVI -que es de 19 de abril de 2017 , folio 12 de las actuaciones-, figurando por lo demás al folio 10 del expediente administrativo fechada el 21 de abril de 207 la resolución del INSS.



TERCERO.- El motivo segundo y último de impugnación es de censura jurídica, en concreto denuncia la infracción del art.194.1 b) TRLGSS aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre , en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la misma norma , invocando la SSTSJ del País Vasco de 29 de mayo de 2007 (rec.982/2007 ), y la de 18 de noviembre de 2003 (rec.2649/2003 ), con las anteriores que cita.

A través de dicho sustento jurídico, afirma que el actor puede desarrollar muchas funciones propias de Policía municipal, puesto que su profesión incluye no solamente las que exigen esfuerzo físico, también tareas administrativas compatibles con su situación psico-física, destacando por lo demás que tras la intervención de fractura de maléolo peroneo izquierdo y de los metatarsianos de dicho pie, la evolución es buena, existe una leve limitación para la flexión dorsal del tobillo que resulta dolorosa solo si realiza actividad física intensa, incidiendo en que no consta que se le hayan retirado permisos de conducción ni de armas, y en suma que sus mermas funcionales son compatibles con su profesión de Policía local.

Veamos si ha infringido la sentencia recurrida los preceptos jurídicos que sostienen el recurso.

La sentencia refleja como dolencias padecidas por el actor (nacido en 1956), las consistentes en fracturas en maléolo peroneo izquierdo, y 2º, 3º y 4º metatarsiano de pie izquierdo, además de cervicoartrosis y artrosis acromioclavicular, tendinosis supra e infra de hombro izquierdo, y señala que presenta mermas funcionales consistentes limitación para la flexión dorsal del tobillo izquierdo y dolor metatarsal de pie izquierdo con la actividad física, alteración neurógena crónica en territorio C7 bilateral y omalgia izquierda con buen balance articular, teniendo limitaciones para correr, saltar, bipedestación y deambulación prolongadas.

Ciertamente, aun cuando la incapacidad permanente total no está referida a las tareas del concreto puesto de trabajo desempeñado, sino a todas las que integran objetivamente la profesión, consideradas globalmente, conforme se desprende de los arts. 27 , 85 b ), 87 y 106.3 de la Ley 4/1992 de 17 de julio, de la Policía Vasca , aplicable a los Cuerpos de Policía dependientes de la Administración de la Comunidad Autónoma y de la Administración Local, y del Decreto 7/1998 de 27 de enero, por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase a la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de la Policía del País Vasco, en concreto de su art. 2.2 , como señalábamos entre otras muchas en sentencias de 23 de febrero y 17 de mayo de 2016 ( rec. 196/2016 , y 869/2016 ), las funciones de un policía municipal vienen descritas en el art. 27 de la Ley 4/1992, de 17 de julio , de policía del País Vasco, que lo hace en los siguientes términos: ' Los Cuerpos de Policía Local ejercen las siguientes funciones: a) Proteger a las autoridades de los municipios y vigilancia o custodia de sus edificios e instalaciones; b) Ordenar, señalizar y dirigir el tráfico en el casco urbano, de acuerdo con lo establecido en las normas de circulación; c) Instruir atestados por accidentes de circulación dentro del casco urbano; d) Policía Administrativa en lo relativo a ordenanzas, bandos y demás disposiciones y actos municipales dentro de su ámbito de competencia, así como velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de medio ambiente y protección del entorno en el ámbito de las competencias locales en dichas materias; e) Participar en las funciones de Policía Judicial colaborando con las Unidades de Policía Judicial; f) Prestar auxilio en los casos de accidente, catástrofe o calamidad pública, participando, en la forma prevista en las leyes, en la ejecución en los planes de protección civil; g) Efectuar diligencias de prevención y cuantas actuaciones tiendan evitar la comisión de actos delictivos; h) Vigilar los espacios públicos y colaborar en la protección de las manifestaciones y el mantenimiento del orden en grandes concentraciones humanas, cuando sean requeridos para ello; i) Cooperar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos para ello.' Y estas tareas de patrulla y vigilancia, guarda y protección de bienes, investigación de actos delictivos, inspección de lugares, etc., son tareas que de modo preferente se llevan a cabo en la vía pública, empleando los vehículos policiales pero exigiendo también desplazamientos a pie, y desde luego bipedestación mantenida, y eventualmente conllevan carrera, salto y blocajes ocasionales.

Las tareas administrativas, de índole sedentaria, se corresponden con la segunda actividad, pero la valoración de la incapacidad permanente no ha de realizarse considerando ese ámbito de funciones propio de la segunda actividad, tal y como se desprende de la STS de 25 de marzo de 2009 (rec.3402/2007 ).

El demandante, a la luz de los menoscabos funcionales que aqueja y que la sentencia refleja, no puede realizar las funciones propias de un agente de policía local, por lo que hemos de concluir en consonancia con la misma, que es tributario de la incapacidad permanente total, determinación la alcanzada que es acorde con el criterio que esta Sala viene sosteniendo sobre esta particular cuestión (entre otras muchas en sentencias de 4 de julio , 11 de abril y 24 de enero , todas ellas de 2017, rec.1347/2017 , 1329/2017 y 22/2017 ), procediendo en consecuencia previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por la entidad gestora, que goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado de forma temeraria ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao dictada el 16-02-18 , en los autos nº 668/17, seguidos por Paulino contra AYUNTAMIENTO DE BILBAO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0931-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0931-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.