Sentencia SOCIAL Nº 1136/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1484/2021 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001484/2021

NIG: 3501644420200006034

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 001136/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000586/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Mario; Abogado: JOSE CONRADO PARDO LUZARDO

Recurrido: Lina; Abogado: EMILIO SANCHEZ CURBELO

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D.ª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001484/2021, interpuesto por D. Mario, frente a Sentencia 000253/2021 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos Nº 0000586/2020-00 en Reclamación de Cantidad siendo Ponente la ILMA. SRA. D.ª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Mario, en Reclamación de Cantidad siendo demandados D.ª Lina y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria el 20 de abril de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:'PRIMERO.- La parte actora, prestó servicios en la notaria de la demandada, a jornada completa, como Auxiliar Administrativo, con una antigüedad reconocida de 08.10.1990, en los locales de la misma, sito en la calle Reyes Católicos, 47, 2ª, oficina 7 y con un salario día bruto con prorrateo de 72,45 € brutos.

(no negado)

SEGUNDO.- En el mes de julio de 2019, teniendo conocimiento los trabajadores del próximo traslado de la notaria, entablaron conversaciones con ella, para conocer cual iba a ser su futuro y si se extinguirían en su caso las relaciones laborales; solicitándole que era deseo de todos permanecer juntos toda la plantilla y pidiéndole que realizara las gestiones correspondientes para ello.

En el curso de dichas conversaciones, la notaria les hizo saber que buscaría una solución, que concretó en localizar un nuevo notario que viniese a ocupar la notaría que ella dejaba vacante y que conforme a la solicitud de los trabajadores además se quedase con la plantilla.

(d. 5 de la empresa)

TERCERO.- Con fecha 17.10.2019, la notaria demandada, se trasladó a su nuevo destino en Sestao si bien, de conformidad con lo acordado, continuó manteniendo la notaria abonando el alquiler.

(d. 4 de la empresa)

CUARTO.- El actor, como sus compañeros de trabajo, llegó a un acuerdo con la notaria en el que se pactó, que si la notaria entrante no asumía la plantilla cobrarían las indemnizaciones correspondientes a la extinción de la relación que para el actor ascendía a la cuantía de 26.445 €, a abonar en tres pagarés sucesivos, con vencimiento en marzo, junio y julio de 2020; y en caso de ser contratada por la nueva notaria les sería abonada exclusivamente la liquidación, como así ocurrió, y no la indemnización antes citada.

(d.1 de la actora y 6 y 9 de la empresa)

QUINTO.- Entre tanto, en virtud de lo acordado, la demandada llevó a cabo diversas gestiones y consiguió al fin que una nueva notaria se hiciera cargo de la notaria con protocolo incluido, en el mismo local y con los mismos trabajadores.

(d.5 de la empresa)

SEXTO.- La actora y sus compañeros tenían conocimiento de las citadas negociaciones, de las que eran informados puntualmente por la notaria, a través de diversos WhatsApp del mes de diciembre de 2019, donde se les comunica quien era la nueva notaria, Doña Aurelia, y que les iba a contratar; documento que se da por reproducido en su integridad, al constar en autos dada su extensión. Entre otros: con fecha 5 de diciembre de 2019, mensaje de Pedro Enrique: 'Ya hablé con Doña Aurelia. Todo oK. Desde que este nombrada nos llama para empezar. Gracias.'.

(d.5 de la empresa)

SÉPTIMO.- Con fecha 14.02.2020, el actor inicia la prestación de servicios para la nueva notaria y desde entonces ha continuado prestando servicios en el mismo centro de trabajo para la nueva empleadora.

(d.10 de la empresa e interrogatorio del actor)

OCTAVO.- Una vez incorporada la nueva notaria la actora y sus compañeros intentaron cobrar los pagarés que no les fueron satisfechos, con excepción de Don Pedro Enrique, porque la notaria saliente dio orden al banco de que no se pagasen.

(interrogatorio del actor)

NOVENO.- El actor reclama el abono de la cantidad de 26.445€, en concepto de indemnización.

DÉCIMO.- Se agotó la vía previa'.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Mario, contra la empresa Doña María del Pilar del Rey y Fernández, y el Fondo de Garantía Salarial, sobre CANTIDAD; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas'.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por D. Mario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase a la Ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Empleado de notaría a quien su titular comunica el 11 de octubre de 2019 la extinción de la relación laboral por motivo de traslado a otro destino, haciéndole saber que en caso de no ser contratado antes del día 30 de marzo de 2020 por el nuevo notario se le abonaría la indemnización legal a través de dos cheques postdatados de fechas 31 de marzo y 31 de mayo de 2020, que se adjuntaban. Vencidos intentó su cobro sin éxito, y es por lo que acciona reclamando su importe.

La pretensión ha sido desestimada en la instancia.

La razón: acontecida el 14 de febrero de 2020 la contratación de todo el personal de la notaría por la nueva titular, se entiende cumplida la condición suspensiva negativa a la que, por pacto, se vinculó el abono de la indemnización.

Disconforme, el trabajador se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 233 de la LRJS el recurrente interesa la aportación de cuatro nuevos documentos, consistentes en 'resoluciones administrativas publicadas tanto en el Boletín Oficial del Estado, como en los Boletines Oficiales del País Vasco y de Canarias, y que corresponden tanto al traslado de la Notario demandada al País Vasco, como el concurso convocado para la vacante de la Notaría existente en Las Palmas de Gran Canaria, y la adscripción de la Notaría vacante en esta capital': BOE nº 180, de 29 julio 2019, BOPV nº 196, de 15 octubre 2019, BOE nº 311, de 27 diciembre 2019, y BOC nº 23, 4 febrero 2020.

En torno a la admisión de documentos nuevos aportados junto con el escrito de formalización de recurso esta Sala viene manteniendo - Sentencia 27 septiembre 2022, rec.871/2022 -:

A) El Art. 233.1 LRJS dispone que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones que no resultasen de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no les fueran imputables, y, en general, cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres6 días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración.

De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que en el plazo de 5 días complemente su recurso o su impugnación y por otro cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

B) Desde la perspectiva procesal, cuando la aportación de documentos se solicita junto con el escrito de formalización del recurso, no existe impedimento alguno para resolver sobre su admisibilidad sin conferir la audiencia a la contraparte que impone el indicado precepto de la ley adjetiva, pues la parte recurrida ya tuvo oportunidad de formular alegaciones respecto a la pretensión deducida de contrario en el escrito de impugnación, con lo que la omisión de dicho trámite no le origina indefensión, habiéndose pronunciado en tal sentido bajo la vigencia de la LPL la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencias de 16/12/02 (RJ 2003/2339) y 12/03/03 (RJ 4963), con criterio que continúa siendo aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, y resulta extensible a los supuestos en que la aportación del documento se realiza con el escrito de impugnación y se ha dado traslado para alegaciones a la parte recurrida conforme al artículo 197.2 LRJS.

C) Materialmente, la nueva LRJS ha ampliado el ámbito de los documentos que pueden ser aportados por las partes al procedimiento en fase de suplicación, extendiéndolo además de a las resoluciones judiciales o administrativas firmes a cualesquiera otros que resultando relevantes para dirimir la contienda judicial, contengan elementos necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental o que, no habiendo podido aportarse en la instancia sean de posterior producción, conocimiento o disponibilidad.

Dado que la norma instaura una excepción a la regla general, la admisibilidad de los indicados documentos está subordinada a que los mismos tengan fuerza probatoria suficiente como para permitir pensar que si se hubieran podido valorar a la hora de dictar sentencia hubieran influido de forma decisiva en la formación de la voluntad del Juzgador, puesto que lo que se trata de impedir con dicha previsión legislativa es la permanencia de una sentencia que, por haberse dictado sin tenerlos en consideración, resulta injusta para la parte que no los pudo presentar a tiempo y por ello contraria a su derecho a una tutela judicial efectiva. Así lo puso de relieve el auto del TS de 12 de julio de 2002 (RJ 7654) efectuando una exégesis conforme a un canon lógico y teleológico del Art. 231 LPL, cuya finalidad es idéntica a la del actual Art. 233 LRJS.

Criterios que aplicados al caso de autos comportan la inadmisión de los documentos que se pretenden incorporar al no reunir las condiciones exigidas en el art. 233 de la LRJS, pues pudieron ser aportados por la parte en el momento procesal oportuno, esto es, la celebración de la vista, conforme a lo dispuesto en el artículo 87.1 LRJS.

TERCERO. Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa el recurrente:

1. La modificación del hecho probado segundo, para el que propone la siguiente redacción:

'Tras la publicación en el BOE nº 180 de fecha 29 de julio de 2019 de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 22 de julio de 2019, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes, por la que, se adscribe, de entre otras y bajo el núm. 15 a la Notaría de Sestao, a la hoy demandada, procediéndose al nombramiento de la misma, para la Notaría de Sestao, mediante Orden de la Consejera de Trabajo y Justicia de fecha 1 de octubre de 2019, publicada en el Boletín Oficial del País Vasco de fecha 15 de octubre de 2019.

Ante el nombramiento como Notaria de Sestao, la Notaria demandada procedió, mediante escrito de fecha 11 de octubre de 2019, a despedir al actor y resto del personal laboral, comunicándole la extinción de la relación laboral, por motivos de traslado a otro destino como Notaria, con cita del artículo 50 del Convenio Colectivo Estatal de Notarios de España, haciéndole entrega de dos cheques, con vencimiento a los días 31 de marzo y 31 de mayo de 2020, por importe de 13.245 euros y 13.200 euros respectivamente, que totalizan la suma de 26.445 euros en concepto de indemnización por el traslado, según la antigüedad del actor'.

Apoyo probatorio, documental:

- Folios 37 a 39: consulta vida laboral TGSS del demandante.

- Folios 59 a 70: II Convenio Colectivo Estatal de Notarías y Personal Empleado.

- Folios 71 a 80: nóminas, comunicación extintiva, contrato suscrito con nueva notaria (ramo demandante).

- Folios 84 a 88: nóminas, comunicación extintiva (ramo empresa).

- Documentación aportada junto con el escrito de formalización del recurso, consistente en BOE de 29 de julio de 2019 y BOPV de 15 de octubre de 2019.

En el discurso que acompaña a la solicitud se reconocen como ciertas y reales las conversaciones mantenidas entre Notaria y empleados de las que el ordinal segundo informa. No se atribuye error valorativo alguno por lo que la petición de su eliminación carece de justificación. Un motivo de esta clase no puede instrumentalizarse para suprimir datos con base en el mero interés de parte, sustituyéndolos por otros que estime más convenientes a su postura procesal. El cauce para hacer valer el desacuerdo con el alcance de un hecho declarado probado es el de censura jurídica, sometiendo a examen el Derecho aplicado.

Pero es más, los datos que el recurrente interesa incorporar no resultan de ninguna de los documentos relacionados obrantes en los ramos de prueba, a excepción de los relativos a la comunicación de 11 de octubre de 2019, de los que se ofrece noticia en el ordinal cuarto. Los nuevos documentos - BOE y BOPV - han sido rechazados por las razones ya expuestas, por lo que no pueden servir de soporte para instar la revisión fáctica.

En cualquier caso, el hecho del traslado de la notaria es pacífico; ningún interés tiene reflejar en el histórico las resoluciones que lo materializan. El pleito gira exclusivamente sobre la condición suspensiva negativa a la que aparece vinculada la efectividad del abono de la indemnización por traslado de la notaria.

Se desestima la solicitud.

2. La modificación del hecho probado tercero, a fin de que conste:

'Con motivo del traslado por parte de la Notaria demandada a su nuevo destino en Sestao y antes de su toma de posesión, tras el nombramiento publicado en el Boletín Oficial del País Vasco de fecha 15 de octubre de 2019, y como es preceptivo, procedió al cierre de la oficina de Notaría de esta capital, depositando su protocolo y los que custodiaba, en la sede del Colegio Notarial de esta capital'.

Apoyo probatorio, documental:

- Mismos documentos citados en sustento de la revisión del ordinal segundo.

Ninguno de los documentos evidencia que la convicción del juzgador sea errónea. Nuevamente el recurrente trata de eliminar la valoración del juzgador sin más razón que el hecho de no compartirla. Y la propuesta tampoco se extrae directamente de la documental relacionada, aunque constituye la actuación lógica y procedente en supuestos de traslado. En cualquier caso su constancia en la resultancia fáctica ninguna proyección tiene en el sentido del pronunciamiento atendido lo que constituye objeto del litigio.

La petición revisora no prospera.

3. La modificación del hecho probado cuarto, a fin de que presente el siguiente redactado:

'El actor, tras quedar extinguida la relación laboral, solicitó las prestaciones de desempleo, iniciando el cobro de las mismas desde el 18.10.2019 hasta el 13.02.2020, no constando la existencia de acuerdo alguno con la Notaria demandada, y no renunciando a sus derechos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y Convenio Colectivo de aplicación'.

Apoyo probatorio: documental.

- Mismos documentos en base a los que se pretendió la revisión de los ordinales segundo y tercero.

Al folio 38 consta que el demandante percibió prestaciones por desempleo desde el 18.10.2019 al 13.02.2020.

Ningún otro de los datos propuestos resulta de la documental referenciada.

De otro lado, la convicción del juzgador resulta 'del interrogatorio de la demandada, quien relata lo sucedido, que es corroborado por la propia parte actora en su interrogatorio; reconociendo que hubo un pacto en el que el pago de la indemnización se supeditaba a que no le contratara...'. La apreciación de la prueba de interrogatorio de parte incumbe al juzgador de instancia y no es susceptible de revisión.

Lo que sí se advierte es la concurrencia de error material de transcripción al relacionar tres pagarés con vencimientos marzo, junio y julio de 2020, cuando exclusivamente fueron entregados dos cheques con vencimiento en marzo y mayo. Su corrección no se interesa porque el dato se pretendió incluir en el ordinal segundo. En cualquier caso no es relevante, siendo correcto el importe indemnizatorio, que no se cuestiona.

Esta petición revisoria tampoco puede prosperar.

4. La modificación del hecho probado quinto, 'rectificando íntegramente' su texto, a fin de que conste:

'Tras el concurso para cubrir la plaza de la Notaría vacante por traslado de la Notaria demandada, que fue resuelto por Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 17 de diciembre de 2019, publicada en el BOE nº 311 de fecha 27 de diciembre de 2019 y el nombramiento de la nueva Notaria D.ª Aurelia para la Notaría de esta capital según orden de la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad de fecha 23 de enero de 2020, publicada en el Boletín Oficial de Canarias nº 23, de fecha 4 de febrero de 2020, tomó posesión de la Notaría que dejó vacante la demandada.

Consta que, en cuanto al personal que prestó servicios con la Notaria demandada, entre ellos el actor, no hubo convenio alguno entre Notarías, para que el actor y demás compañeros continuaran con la nueva Notaria'.

Apoyo probatorio: documentos a los folios 37 a 39, 59 a 70, 71 a 80, 84 a 88, que ninguna relación guardan con el contenido del ordinal ni con la propuesta revisora que se realiza por lo que ni evidencian error valorativo del juzgador, necesario para el triunfo de un motivo de esta clase, ni acreditan la realidad de los datos que al recurrente interesan.

Se desestima la petición revisora.

5. La modificación de los hechos probados sexto y séptimo y su refundición en uno solo, sexto, con el siguiente tenor:

'Tras la publicación en el BOE nº 311 de fecha 27 de diciembre de 2019 de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 17 de diciembre de 2019, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes, por la que se adscribe, de entre otros y bajo el núm. 6 a la Notaría de Las Palmas de Gran Canaria, a D.ª Aurelia, procediéndose al nombramiento de la misma, para la Notaría de Las Palmas de Gran Canaria, mediante Orden de la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad de fecha 23 de enero de 2020, publicada en el Boletín Oficial de Canarias nº 23 de fecha 4 de febrero de 2020.

Incorporada la nueva Notaria en la plaza vacante por traslado de la demandada, contrata al actor, con fecha 14.02.2020, destacando la clásula adicional del citado contrato, en la que se reconoce que 'NO HA EXISTIDO CONVENIO ENTRE NOTARIAS PARA SUBROGAR AL PERSONAL, POR LO QUE NO EXISTE UNA SUCESIÓN DE EMPRESA, ACEPTANDO Y RECONOCIENDO EL TRABAJADOR COMO FECHA DE ANTIGÜEDAD EL DÍA 14.02.2020'

Apoyo probatorio documental:

- Pese a que se citan los documentos a los folios 84 a 88, se debe a evidente error material de transcripción, pues la referencia es el contrato suscrito con la nueva notaria, que obra a los folios 76 y 77, al que hemos tenido acceso a razís de las peticiones revisorias que preceden a la que ahora se somete a examen.

- Documentos unidos al escrito de formalización del recurso.

- BOE y BOC -no admitidos por las razones oportunamente expuestas.

Una vez más no se evidencia error valorativo del juzgador. Los datos relativos a nombramiento de la nueva notaria y toma de posesión carecen de soporte revisorio y, en todo caso, son irrelevantes en orden a mutar el sentido del fallo. Sí se considera relevante a efectos de reforzar argumentalmente el sentido de nuestro pronunciamiento incorporar al hecho probado séptimo un segundo párrafo reproduciendo el contenido de la cláusula adicional del contrato en el particular destacado por el recurrente.

Se acoge en parte la solicitud revisora.

6. La modificación del hecho probado séptimo, proponiendo como redacción:

'En fechas posteriores al inicio de su relación laboral con la nueva Notaria, el actor y sus compañeros intentaron cobrar sus respectivos cheques, que no les fueron satisfechos, con excepción de don Pedro Enrique, por carecer de fondos en dicha cuenta corriente, según relata el empleado de la entidad bancaria'.

Apoyo probatorio: documentos a los folios 71 a 80, 84 a 88, ya conocidos, que ninguna relación guardan con la concreta cuestión.

Ocurre además que el dato a modificar resulta de la prueba de interrogatorio del propio demandante, no susceptible de revisión, y que la razón por la que no tuvo lugar el abono de los cheques en nada afecta al litigio.

7. La modificación del hecho probado noveno, haciendo constar que lo reclamado no ha sido abonado, dato que resulta del ordinal octavo.

Se desestima la petición.

8. De prosperar la refundición de los ordinales sexto y séptimo, que los siguientes pasaran a integrar el ordinal inmediatamente anterior al que figura en sentencia.

Propuesta meramente expositiva que en nada afecta a los hechos que figuran como acreditados, ni puede integrar un motivo sustentado en el apartado b) del artículos 193 de la LRJS.

CUARTO. Seguidamente, de modo irregular, por el cauce de censura jurídica - apartado c) del artículo 193 de la LRJS -, el recurrente atribuye a la sentencia vicio de incongruencia, con vulneración de los artículos 218 de la LEC y 97 de la LRJS, causante de indefensión, artículo 24 de la CE.

Sostiene que alegó en sustento de su pretensión y con apoyo en el contenido de la cláusula adicional del contrato suscrito con la nueva notaria, la inexistencia de convenio entre notarias para subrogar al personal y el reconocimiento por la nueva titular de una antigüedad coincidente con la fecha de contratación, situación que carece de encaje en alguna de las previstas en el artículo 55 del Convenio como excluyentes de la indemnización por traslado de notaria, y que la sentencia guarda silencio sobre tales cuestiones.

Recuerda la STS de 12 de julio de 2022, rec. 89/2019, la doctrina en torno a la congruencia de las sentencias en los siguientes términos:

'1.- El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'. Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018, y las citadas en ella).

Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002, de 30 de septiembre, entre otras).

2.- El Tribunal Constitucional sostiene que 'la prohibición de incongruencia extra petita impide al Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, debiéndose ajustar al objeto del proceso, sin omitir la decisión sobre el tema propuesto por la parte, ni, por ello, pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida, porque ello supone violar el principio de contradicción procesal en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que sólo, y no antes, se deciden inaudita parte en la Sentencia. Como dijera la STC 29/1999, de 8 de marzo, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión' ( sentencia del TC nº 169/2013, de 7 octubre, FD 4º).

3.- El Tribunal Constitucional explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo.

Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida. El Tribunal Constitucional exige la concurrencia de los requisitos siguientes (sentencia nº 4/2006, de 16 de enero y las citadas en ella):

1) La cuestión debe plantearse en momento procesal oportuno.

2) Ausencia de respuesta del órgano judicial, lo que no equivale a la falta de respuesta expresa. Ahora bien, la respuesta tácita exige que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma.

3) La omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado'.

La sentencia de instancia ofrece resolución a la pretensión deducida - reclamación de cantidad en concepto de indemnización por extinción de contrato con causa en traslado de la notaria para la que el demandante venía prestando sus servicios - y lo hace en sentido desestimatorio al acoger el alegato de oposición, que resultó acreditado, y conforme al cual notaria y empleados acordaron vincular la indemnización al hecho de que el nuevo titular no mantuviera a la plantilla, sin un mayor condicionamiento.

Producida la contratación no cabe reclamar el cobro de la indemnización.

No estima la pretensión del demandante, y en consecuencia tampoco los alegatos que la sustentan.

Obvio es que la sentencia no satisface el interés del recurrente, pero no por ello puede ser tachada de incongruencia.

El motivo no prospera.

QUINTO.-. Por el mismo cauce denuncia 'infracción por aplicación indebida o interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 40.1, en relación con el 52.c) del ET, en relación con el artículo 50 del Convenio Colectivo estatal de Notarías y personal empleado, así como error en la valoración de la prueba, todo ello en relación con el artículo 24 del texto constitucional y jurisprudencia de aplicación'.

Pese a que no incluye cita expresa del artículo 3.5 del ET, su escueto discurso se sustenta en la irrenunciabilidad de su derechos, que inclusive pretendió incorporar - sin éxito - al relato fáctico interesando la revisión del ordinal cuarto (nos remitimos a lo ya expuesto).

Argumenta:

'... la sentencia que se recurre, vulnera, ..., lo dispuesto en el artículo 50 del Convenio colectivo de aplicación al presente supuesto, ya que al considerarse el traslado voluntario de un notario, con cambio de destino, como si de un despido objetivo se tratase, procede el pago de la indemnización establecida que, para el actor, ascendió a 26.445,00 € y no le fue abonada, ... y no procede la pretendida renuncia de sus derechos por parte del actor ante la nueva contratación practicada, ya que, como se indicó, no fue debida al 'convenio entre notarios' para producir la sucesión empresarial'.

Y reproduce, dice que 'en justificación de cuanto queda expuesto', la fundamentación de la STJ de Castilla y León, Valladolid, de 6 de junio de 2012, rec. 611/2012, y de la STS de 23

de julio de 2010, rec. 2979/2009.

Es este un litigio que, reiteramos, se sigue en reclamación de indemnización por extinción de la relación habida entre partes -notaria y empleado-.

El importe reclamado es el que figura en la comunicación extintiva -es pacífico-. En la comunicación se cita el artículo 50 del Convenio Colectivo Estatal de Notarios de España, y a traves de ella la notaria hace saber a su empleado 'la extinción de la relación laboral, por motivos de traslado a otro destino como notaria'.

A efectos de resolución del recurso es fundamental determinar la causa real de la indemnización.

El artículo 50 del II Convenio (BOE de 6 de octubre de 2017) lleva por título 'Traslado del Notario' y establece:

'La extinción de la relación laboral por traslado (que exija cambio de residencia) o excedencia voluntaria del Notario, dará derecho al empleado a percibir la indemnización que en cada momento esté prevista en la legislación vigente para el caso de traslado o extinción por causa objetiva (fijada en la actualidad en veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades, de acuerdo con el artículo 40.1 o 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, todo ello en función del efectivo tiempo de prestación de servicios con ese Notario que cesa. No habrá lugar a dicha indemnización si se produce alguna de las siguientes situaciones:

1. En caso de convenio entre Notarios, si el empleado continúa con los otros titulares.

2. Si antes o coetáneamente al traslado, y a iniciativa del empleado, este alcanza un acuerdo con otro Notario para continuar trabajando, siempre y cuando se mantenga por el Notario que contrata el reconocimiento de la antigüedad a efectos indemnizatorios.

3. Si el empleado le acompaña al titular a su nuevo centro de trabajo.

...'.

A raíz de la demanda de impugnación del I Convenio estatal de Notarios y sus Empleados, interpuesta por CIG, y a la que se adhirió FEAPEN, la Audiencia Nacional examinó e interpretó el artículo 55, idéntico en su redactado al actual artículo 50 salvo en el segundo supuesto excluyente de la indemnización que presentaba el siguiente tenor: 'Si antes o coetáneamente al traslado, el empleado alcanza un acuerdo con otro Notario para continuar trabajando'.

La SAN de 12 de noviembre de 2012, autos nº 187/2012, estima en parte la demanda anulando la segunda excepción contenida en el artículo 55 del Convenio.

Una vez firme, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 166.2 de la LRJS, esta sentencia produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse sobre los preceptos convalidados, anulados o interpretados objeto del proceso.

La sentencia distingue en el artículo 55 dos causas de extinción del contrato de los empleados del notario: extinción debida a traslado del notario, y extinción por razón de excedencia voluntaria del mismo.

- La extinción por traslado corresponde exclusivamente al trabajador y no al notario, quien no puede extinguir contratos por su propio traslado, según resulta de la aclaración de la Comisión Paritaria de 20 de diciembre de 2010:

'En caso de traslado del Notario, este deberá seguir el procedimiento establecido en el artículo 40 del ET, a saber: notificación al trabajador, con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, explicando las causas motivadoras del traslado.

Si hubiese representantes de los trabajadores, también deben ser notificados.

Si el traslado afecta a la totalidad del despacho notarial y este ocupa a más de cinco trabajadores, se prevé un procedimiento específico de traslado colectivo.

No debe confundirse el traslado con un supuesto de despido objetivo por amortización del puesto de trabajo, regulado en el artículo 52 del ET, y cuyos requisitos formales se regulan en el artículo 53 del ET'.

- Cesada la actividad del notario por el ejercicio de su legítimo derecho a la excedencia voluntaria, la sentencia considera razonable que el convenio asimile dicho cese al despido por causas objetivas, puesto que eso es lo que sucede efectivamente.

A partir de esta interpretación del precepto - vinculante -, la comunicación extintiva integra despido, lo que es relevante porque para examinar la procedencia de la indemnización no hemos de atenernos al artículo 50, al no ser de aplicación.

El trabajador no impugna el despido; se limita a reclamar la indemnización que figura en la comunicación extintiva y no ha percibido.

Entendemos que ningún obstáculo existe para ejercitar acción ordinaria con ese propósito, de modo autónomo e independiente de la acción de despido al no cuestionarse el importe de la indemnización ni los parámetros de su cálculo, que pudieron haberlo sido -consideramos extrapolable al caso la doctrina contenida en STS de 30 de noviembre de 2010, rec. 3360/2009-.

En consecuencia, la controversia queda limitada a discernir si el trabajador puede disponer de su derecho a ser indemnizado y, más en concreto, si puede condicionar el percibo de la indemnización al hecho de ser contratado por un nuevo notario en el plazo perentorio que en la comunicación se fija.

Es válida la transacción sobre la cuantía de la indemnización por despido, por tratarse de un derecho disponible ( STS de 2 de diciembre de 2013, rec. 34/2013), pero siempre que la misma reúna los requisitos de todo contrato y que no concurra vicio que la invalide.

En el concreto caso que nos ocupa, no existe elemento o dato alguno en el relato fáctico de la sentencia que permita concluir que la voluntad de los empleados, del demandante, fuera la de renunciar a la indemnización que les correspondía. Exclusivamente condicionaron el abono de la indemnización, que no el derecho, a la continuidad de sus relaciones laborales con un notario entrante que ocupara la plaza dejada vacante por la desplazada. Esa continuidad pasa por la asunción de sus respectivas antigüedades, único modo de no quedar despojados de su derecho a ser resarcidos por los servicios prestados en un futuro.

Y lo que en el supuesto considerado acontece es que si bien una nueva notaria contrató a todo el personal, lo hizo 'ex novo', sin antigüedad.

Consecuentemente, la notaria saliente, que extinguió la relación, no queda exonerada de indemnizar. Concernidos los derechos de los trabajadores no cabe efectuar una interpretación extensiva del pacto y del alcance de voluntades sustrayéndolos de su contexto.

A mayor abundamiento, si por hipótesis se entendiera que la comunicación extintiva materializaba la opción de los trabajadores en favor de la resolución de su relación ante el traslado de la notaria, las situaciones que justificarían la exclusión de la indemnización se encuentran tasadas en el artículo 50 del Convenio; son tres y participan de una misma razón de ser, son situaciones en las que realmente la extinción de la relación no existe.

Advierte la SAN de 12 de noviembre de 2012 referenciada:

'... si el empleado continúa con otros titulares, caso de convenio entre notarios, no tiene derecho a la indemnización por cuanto el presupuesto constitutivo, para tener derecho a la indemnización regulada en el artículo 40.1 del ET, es que el trabajador opte por la extinción de su contrato, de manera que, si continúa trabajando para los otros notarios de la Notaría, debido al convenio entre ellos, parece evidente que no tiene derecho a indemnización alguna'.

La SAN anuló por ello esta excepción y el II Convenio, en vigor, ofrece un nuevo redactado de la situación, a través de la adición de un inciso final haciendo constar: 'siempre y cuando se mantenga por el Notario que contrata el reconocimiento de la antigüedad a efectos indemnizatorios'.

La SAN interpreta el alcance de la 'continuidad' tanto en el supuesto de convenio entre Notarios como en el de contratación por otro Notario antes o coetáneamente al traslado, y a iniciativa del empleado, como no ruptura del vínculo, que a su vez resulta del reconocimiento de la antigüedad a efectos indemnizatorios.

En ninguna de estas situaciones tendría encaje el supuesto de autos.

Se ha extinguido la relación, el trabajador ha pasado a cobrar prestaciones de desempleo y, seguidamente, ha sido contratado por nueva Notaria, que no le reconoce la antigüedad que arrastra.

No olvidamos en nuestras consideraciones referirnos a las sentencias que el recurrente cita:

La STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 6 de junio de 2012, llega a igual conclusión tras someter el artículo 55 -excepción 2ª- del I Convenio, que meses depués sería anulado por la SAN a la que venimos refiriéndonos, a una interpretación favorable a la indemnización, que el empleado no pierde y por ello 'no se le produce perjuicio por seguir sin solución de continuidad'.

La sentencia de 23 de julio de 2010, rec. 2979/2009 contempla una situación previa al I Convenio (BOE de 23 de agosto de 2010), a la que resultaba de aplicación el Convenio Colectivo de empleados de notarías de Andalucía Oriental, y se planteaban dos cuestiones: si el artículo 28 del Reglamento Notarial permitía ser interpretado en el sentido del artículo 49.b) del ET, y, por ende, la subsistencia de las normas del Decreto y su encaje en la legislación laboral nacida a partir del ET; y la sucesión empresarial ex articulo 44 ET y la antigüedad computable a efectos indemnizatorios aplicando las previsiones convencionales. Ninguna relación con el caso que se examina.

Se estima el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Mario contra la sentencia de 20 de abril de 2021, dictada en los autos nº 586/2020 del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, resolución que revocamos y, con estimación de la demanda, condenamos a D.ª Lina a abonar 26.445 euros a D. Mario en concepto de indemnización por la extinción de su relación, debiendo el FOGASA estar y pasar por esta resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1484/21 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.