Sentencia SOCIAL Nº 1137/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 334/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 334/19 -J- Sentencia nº 1137/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1137/19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pablo , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número Cuatro de los de Sevilla dictada en los autos nº 936/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS
LOZANO MORENO , Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diecisiete de noviembre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Juan Pablo , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1957, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, NASS nº NUM002 , su profesión habitual es la de expendedor de tabaco.



SEGUNDO.- El actor, en enero de 2012, inició expediente de incapacidad.



TERCERO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 8.5.2013 reconoció al actor la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con una base reguladora del 100%, 689,34 euros.



CUARTO.- Según el Informe Médico de Síntesis de 24.4.2013, el actor tenía como limitaciones orgánicas o funcionales las reumatológicas y neumológicas, en curso, grado funcional 3: limitado para toda actividad reglada.



QUINTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 4.5.2015 acordó iniciar de oficio expediente de revisión de grado.



SEXTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 9.7.2015 reconoció al actor la IPT con una base reguladora del 75%, 689,34 euros, dado que entendía que se había producido una variación en su situación.

SÉPTIMO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 2.5.2013, el actor padecía artritis reumatoide seronegativa erosiva nodular activa con indicación e terapia biológica, lesión cavitada en pulmón, pendiente de filiar (infección/tumoral/reumatoideo).

OCTAVO.- El actor padece artritis reumatoide seronegativa erosiva nodular controlada con SSZ sin toxicidad. EPOC leve con HRB SAOS en estudio (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 22.6.2015).

NOVENO.- El actor tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las neumológicas, grado funcional 1 manual del INSS; reumatológicas: informe de reunamotología 16-4-2015 nalit. Marzo 2015, factor reumatoideo 33.7.. proteína C reactiva 34-6-; patología del sueño en estudio. El actor está impedido para tareas de altos requerimientos físicos sin posibilidad de descanso (Informe Médico de Síntesis de 2.6.2015).

DÉCIMO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 30.7.2015, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 27.8.2015, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se dejara sin efecto la resolución administrativa de 9 de julio de 2015 que, poniendo fin al expediente de revisión, lo declaró afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de expendedor de tabaco autónomo, desde el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio de la que fue declarado afecto por resolución de 8 de mayo de 2013.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que modifique el Hecho Probado Octavo, para que quede redactado de la siguiente manera: 'El actor padece artritis reumatoide seronegativa erosiva nodular controlada con SSZ sin toxicidad, EPOC con HRB que incluyen cambios sugestivos de broncopatía crónica severa y enfisema predominante en campos superiores y medios. SAOS en estudio' . La revisión se limita a la sustitución del calificativo de 'leve' de la enfermedad neumológica por el diagnóstico que indica. Cita un informe de 16.04.15, sin indicar el folio en el que conste, que dice que es reproducido por el médico evaluador de manera parcial y sesgada. Debe ser el que figura al folio 39, emitido por el Servicio de Reumatología. Pero la referencia a la broncopatía severa no se constata en el informe del Servicio de Neumología que consta al folio 94 de los autos y, en cualquier caso, lo trascendente no es el diagnóstico de la enfermedad, sino el menoscabo funcional que provoca, y lo cierto es que en este último informe, de febrero de 2015, se refleja que presentaba una obstrucción ligera, con FEV1 de 87%, y saturación de oxígeno del 97%, lo que justifica el diagnóstico de que es leve, frente al grado funcional 3 que presentaba en 2013. En consecuencia, no ha cometido la juzgadora error alguno en la valoración de la prueba lo que conlleva la desestimación de esta pretensión.

En segundo lugar, pretende que se revise el Hecho Probado Noveno para que se añada lo siguiente: ' ... no habiendo constancia de que dichas patologías hayan experimentado mejoría con el transcurso del tiempo, y que en la actualidad le impiden realizar actividades diarias' . Invoca en apoyo de su pretensión un informe médico de 10 de mayo de 2017. Con independencia de que ese informe fue emitido casi dos años después de que se dictara la resolución recurrida, es evidente que lo que pretende que se añada son frases predeterminantes del fallo, que por tanto no pueden acceder al relato de hechos probados.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido el art. 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social , entendiendo que debió ser mantenida la declaración de que estaba afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, en lugar de declararlo afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual tras expediente de revisión por mejoría.

Ha de partirse de que el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que ' 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.' .

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' .

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Además, el art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida resulta que el actor, que era expendedor de tabaco autónomo, fue declarado afecto de IPA por resolución de 8 de mayo de 2013 por padecer artritis reumatoide seronegativa erosiva nodular activa y lesión cabitada en pulmón, que estaba pendiente de filiar, que le provocaban limitaciones reumatológias y neumológicas grado funcional III. Se le revisa por mejoría y por resolución de 9 de julio de 2015 se le declara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, apreciándose que presenta artritis reumatoide seronegativa erosiva nodular controlada con SSZ sin toxicidad, EPOC leve con HRB, y SAOS en estudio, considerándolo impedido para tareas de altos requerimientos físicos sin posibilidad de descanso. Es evidente la mejoría en el estado secuelar del actor, que ha pasado de sufrir secuelas de grado funcional 3 tanto neumológicas como reumatológicas, a tener controladas las reumatológicas y pasar las neumológicas a ser leves, por lo que puede realizar tareas no sólo livianas y sedentarias, sino también aquellas que no precisen de cargas con las manos y requieran actividad física moderada y media. En consecuencia, no hay motivos para considerar errónea la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por el actor, lo que conlleva que la confirmemos, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma, con independencia de que, naturalmente, si cambia el curso de la evolución de las dolencias, se proceda a una nueva revisión del grado de incapacidad permanente reconocido.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pablo contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Sevilla , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.