Sentencia SOCIAL Nº 1137/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1931/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1137/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1939/19, interpuesto por Dª Antonia contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 12 de junio de 2019, en Autos núm. 175/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Antonia en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Antonia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, y confirmando la resolución recurrida, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones contenidas en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: La actora, Antonia , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1964, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 ,en el Régimen general, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para las prestaciones solicitadas en el presente proceso.



SEGUNDO: La actora tiene como profesión habitual la de envasadora.



TERCERO: Con fecha de 23 de marzo de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce el siguiente cuadro clínico residual: paciente de 52 años con antec estenosis foraminal l5s1 que req discectomía l5s1 y foraminotomía dcha el 23-5-11. Diagnost RMN fibroalia perirradicular, requirió epidurolisis y radiofrecuencia, siendo reinterv en mz 14, artrodesis columna lumbar (no documentada).

Afectación radicular crónica l5 dcha intensidad leve y actualmente inactiva; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: sde cirugía fallida de espalda, con fibrosis perirradicular y estudio neurofisiológico eng/ emg MID: afectación radicular crónica L5 dcha intensidad leve inactiva actualmente.



CUARTO.- En fecha 23 de marzo de 2017 por la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y se deniega la prestación..



QUINTO: La actora presenta las limitaciones siguientes: sde cirugía fallida de espalda, con fibrosis perirradicular y estudio neurofisiológico eng/emg MID: afectación radicular crónica L5 dcha intensidad leve inactiva actualmente.



SEXTO.- La base reguladora del actor para la prestación interesada asciende a la suma de 501,47 euros.

SÉPTIMO.- La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Antonia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones de la actora de litis en reclamación de prestaciones por IPA o subsidiariamente IPT para su profesión habitual de envasadora, se alza la misma en suplicación, con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal quinto, a fin de que al mismo se añada que 'Además de las anteriores limitaciones la actora padece de Fibromialgia que le causa los 18 puntos máximos de gatillo'.

Propuesta de revisión/adición fáctica destinada al fracaso, pues aun cuando en el IMS que se invoca en sus sustento y en su apartado Limitaciones orgánicas o funcionales se recoge también el de 'Fibromialgia 18+/18', ello como viene señalando esta Sala con reiteración, es más un criterio de diagnóstico de dicha patología que se su entidad, siendo uno de los factores que la caracterizan además, que cursa en brotes por lo que en su transcurso se pasa por etapas mejores y peores, generalmente tiene un carácter benigno porque no produce secuelas físicas y como toda dolencia de esta naturaleza, no cursa con la misma clínica en todos los casos, con lo que en definitiva, tal adición resulta intrascendente a los fines pretendidos.



SEGUNDO: Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido la recurrente, infracción por su no aplicación de lo dispuesto en el art. 194.1.c) y b) LGSS que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que a la vista de las dolencias y limitaciones que le aquejan, la misma resulta tributaria de una IPA o al menos de una IPT para su trabajo habitual de envasadora.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, a la vista exclusivamente del cuadro de dolencias y limitaciones que aquejan a la actor ahora recurrente y que se consignan en el inmodificado ordinal quinto del relato de probados de la sentencia de instancia, no puede convenirse como pretende, resulte tributaria de la IPA que postula con carácter principal y que como viene declarando esta Sala, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Y tampoco para su profesión habitual de envasadora, pues atendiendo exclusivamente como se ha dicho, a las dolencias y secuelas que se le tienen por acreditadas en el ordinal quinto del relato de probados de la sentencia de instancia, sin que puedan serlo aquellas otras incluidas las de naturaleza psíquica que ahora se esgrimen en sustento de su pretensión, al no tener su reflejo en dicho relato de probados de la sentencia recurrida, si bien presenta una patología de espalda en principio de entidad, no obstante su repercusión funcional se traduce como se hace constar en dicho ordinal, sobre la base de las pruebas objetivas que le han sido practicadas, en una afectación radicular crónica L5 derecha, pero de intensidad leve y actualmente inactiva, a lo que se añade efectivamente, una fibromialgia con los 18 puntos gatillo, que en todo caso como se dejó señalado en el motivo precedente, es más un criterio de diagnóstico de la enfermedad que de su entidad, desconociéndose totalmente la clínica con la que dicha patología cursa en la recurrente, lo que motiva en consecuencia, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 12 de junio de 2019, en Autos núm. 175/17, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1939/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1939/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.